Дата документу 21.09.2022 Справа № 314/3019/16-ц

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 314/3019/16-ц Головуючий у 1 інстанції: Беспалько Т.Д. 
Провадження № 22-ц/807/199/22 Суддя-доповідач: Маловічко С.В. 
                                
П О С Т А Н О В А 
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2022 року                                                 м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Маловічко С.В.
                       Гончар М.С
суддів:        Подліянової Г.С.

за участі секретаря: Камалової В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу  ОСОБА_1 у особі представника – адвоката Тивоненка Данила Руслановича на рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 червня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа ОСОБА_1 про повернення боргу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , третя особа ОСОБА_1 , про повернення боргу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 12 квітня та 12 грудня 2007 року між позивачем ОСОБА_4 та третьою особою ОСОБА_1 було укладено договори позички ідентичного змісту на загальну суму 504 000 грн., що на момент їх укладення було еквівалентно 100 000 доларам США. Пунктами 9 зазначених договорів позички було обумовлено можливіть заміни осіб  в зобов`язанні, зокрема, заміну особи Позичальника відповідачем ОСОБА_3 
15.03.2010р. між позивачем та ОСОБА_3 , до якого перейшли права та обов`язки боржника за договором позички, було укладено угоду про забезпечення повернення цієї позички, пунктом 2.1 якої було обумовлено суму заборгованості за неповернутою позичкою в розмірі 1 000 000 грн. Вважає, що одночасно із заміною боржника в зобов`язанні відбулась новація зобов`язання в частині заміни валюти та суми грошового зобов`язання згідно до положень ч. 2 статті 604 ЦК України.   

Оскільки станом на момент звернення до суду з цим позовом (10 листопада 2015р.) ОСОБА_3 грошове зобов`язання з повернення боргу розміром у 1 000 000 грн. не виконано, позивач просив суд стягнути з відповідача наступні грошові суми: основний борг у сумі 1 000 000 грн., інфляційне збільшення основного боргу у сумі 637 000 грн., 3 % річних в сумі 135 920 грн., плату за користування грошовими коштами в сумі 517 200, а всього 2 290 120 грн. 
Рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 червня 2016 року позов задоволено.
Стягнуто з  ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 1 000 000 грн. основного боргу, 637 00 грн. інфляційного збільшення основного боргу, 3% річних в сумі 135 920 грн., плату за користування коштами в сумі 517 200 грн. а всього  2 290 120 грн.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати у розмірі 6890 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 у особі представника – адвоката Тивоненка Д.Р. подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд, пославшись на те, що рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05.10.2015 у справі № 335/3479/15-ц вже встановлені обставини пов`язаності договорів позички від 12.04.2007р. і від 12.12.2007р. з угодою від 15.03.2010р. про забезпечення повернення позички, змісту вказаного рішення не дослідив та його копія була відсутня в матеріалах справи станом на день ухвалення оскаржуваного рішення від 09.06.2016р. Вказане свідчить про допущену судом неповноту у розгляді справи. У той же час, зазначене рішення не стосується прав, інтересів та обов`язків відповідача, а стосувалося лише прав ОСОБА_1 (третьої особи) як позичальника за договорами позики. Крім того, обставини щодо взаємопов`язаності договорів позики та договору про забезпечення повернення позики цим рішенням не встановлювались.
В скарзі зазначається, що у абз. 7 оскаржуваного рішення суд помилково та безпідставно прийшов до висновку, що документ під назвою «Соглашение об обеспечении возврата займа» від 15.03.2010, підписаний між позивачем та відповідачем, свідчить про новацію зобов`язання, яка може відбуватись лише між сторонами первісного договору, в той час як відповідач ОСОБА_3 не є стороною договорів позики. 

Також апелянт посилається на преюдиційний факт, встановлений рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 10.12.2014, відповідно до якого не встановлено будь-якого зв`язку між угодою від 15.03.2010р., укладеною між позивачем та відповідачем, та договорами позики від 12.04.2007р. та від 12.12.2007р., укладеними між позивачем та третьою особою, зокрема, будь-яких ознак про поруку. 

Також ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначив, що ОСОБА_2 не обґрунтував у позові, в чому полягає його порушене право, оскільки в правовідносинах щодо договорів позики маються остаточні судові рішення про стягнення з апелянта як позичальника боргу за цими договорами із урахуванням інфляції, трьох відсотків річних та процентів за користування грошовими коштами. 

Апелянт посилається й на пропуск позивачем строків давності звернення з позовом до суду, оскільки третя особа мала право користуватися коштами протягом 12 місяців з дня набрання сили договорами позики (п. 1 укладених договорів). Отже, ОСОБА_1 повинен був повернути позивачу кошти не пізніше 12.04.2008 і 12.12.2008, відповідно. Тож, саме ці дати є початком відліку трирічного строку позовної давності. У той же час, позовна заява датується 10 листопада 2015 року, тобто, з пропуском трирічного строку.

Процесуальним порушення в скарзі зазначається неповідомлення третьої особи про судову справу та судові засідання, що є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення суду. 
У відзиві на апеляцій скаргу ОСОБА_2 заперечив проти доводів апелянта, посилаючись на обґрунтованість та доведеність позовних вимог. Зазначено, що підставою для пред`явлення зазначеного позову стало укладення договорів позики, пунктами 9 яких було обумовлено можливість заміни осіб у зобов`язанні, зокрема, заміну позичальника ОСОБА_1 на ОСОБА_3 .

Той факт, що до ОСОБА_3 перейшли права та обов`язки боржника ОСОБА_1 за основним зобов`язанням, опосередковано підтверджується й тим, що будь-яких інших правовідносин боргового характеру між ним та відповідачем на момент укладення угоди не існувало. Таким чином, одночасно із формальною заміною боржника в зобов`язанні відбулась новація зобов`язання в частині заміни строків виконання, валюти та суми грошового зобов`язання згідно з ч. 2 ст. 604 ЦК.

ОСОБА_2 стверджує, що до цього часу зобов`язання не виконано, тобто, він не отримав ані позичених грошей, ані компенсаційних сум (інфляційного збільшення суми основного зобов`язання, трьох відсотків відповідно до ст. 625 ЦК, процентів за користування коштами тощо). Отже, фактично предметом позову є стягнення з особи, винної в порушенні грошового зобов`язання, суми основного боргу з урахуванням зазначених компенсаційних сум. 

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечив щодо пропуску строків давності, посилаючись на те, що угодою від 15.03.2010 було погоджено новий строк виконання зобов`язання – 20 лютого 2011 року. Крім цього, ОСОБА_3 було переоформлено на вказаних позивачем осіб корпоративні права фірми «АТМ», що також свідчить про визнання ним боргу. До того ж, питання щодо пропуску строків було розглянуто Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя під час розгляду справи № 335/3479/15-ц, а підстави відхилення заяви про застосування позовної давності викладені в рішенні від 05.10.2015, яке набрало законної сили.

Ухвалами Запорізького апеляційного суду від 26 листопада 2021 року за апеляційною скаргою ОСОБА_1 відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 09.02.2022р. ( т. 4 а.с. 75, 76).

04.02.2022р. від ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з виявленням у нього позитивного результату тесту на коронавірусну хворобу ( т. 4 а.с. 96-101). Зважаючи на цю поважну причину, розгляд справи був відкладений на 30.03.2022р.
24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Верховний Суд на сайті Судової влади України оприлюднив інформацію щодо особливостей здійснення правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, зокрема, зауважив, що навіть в умовах воєнного стану конституційне право людини на судовий захист не може бути обмеженим. Відповідно до статті 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" правосуддя на території, на якій уведено воєнний стан, здійснюється лише судами. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно прийматимуться рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом.

Отже, у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні через військову агресію РФ, для забезпечення безпеки працівників суду та учасників справ, а також з урахуванням заяви ОСОБА_2 про відкладення розгляду справи до закінчення дії військового стану в Україні, судове засідання 30.03.2022р. не відбулось та слухання справи було відкладено на невизначений час ( Т. 4 а.с. 119, 125).

Згідно із змінами до статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року N 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року N 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року N 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року N 2119-IX, Указом від 18 квітня 2022 року N 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року N 2212-IX, та Указом від 17 травня 2022 року N 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року N 2263-IX), на теперішній час продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 серпня 2022 року № 2500 ІХ.

За загальним правилом при вирішенні питання щодо можливості відкладення розгляду справи в період дії воєнного стану на підставі поданої учасниками судового процесу заяви суд залежно від інтенсивності бойових дій на певній території, загальної воєнної ситуації як в країні, так і в певному регіоні, де знаходиться суд, або учасник справи (його представник), поведінки суб`єктів владних повноважень, що мають компетенцію в сфері повідомлень щодо ризиків перебування на певній території (об`єкті нерухомості) та ін, має дотримуватися балансу між безпекою суддів, працівників апарату, учасників справи та дотриманням процесуальних прав учасників справи і засад судочинства. При цьому врахуванню підлягають попередня поведінка учасника справи, можливість розгляду справи за відсутності представників сторін, можливість прибути у судове засідання та скористатися правом участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Так, після початку повномасштабного вторгнення Російської Федерації на територію України відбулись дії з окупації значної території Запорізької області, внаслідок чого переважна більшість місцевих судів області припинила діяльність.
Між тим, колегія наголошує на тому, що Запорізький апеляційний суд припинив діяльність лише на 25.02.2022р., а в подальшому змінив графік роботи з урахуванням введення комендантської години у місті Запоріжжі, та в кожному конкретному випадку кожна колегія здійснює апеляційний розгляд з урахуванням склавшоїся ситуації станом на визначений день судового засідання. 
Оскільки дію воєнного стану в Україні було продовжено, але у Запорізькій області ситуація дозволяла Запорізькому апеляційному суду розглядати справи без істотної загрози для працівників суду та учасників справ, розгляд справи було призначено на 31.08.2022р. 
30.08.2022р. від ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у якому він просив відкласти розгляд справи для залучення обраного ним адвоката Прудкої Н.С. як його представника, яка не могла бути присутньою в судовому засідання 31.08.2022р. за станом здоров`я – із-за проведеної 22.08.2022р. операції на очі, про що надо виписку ТОВ «ВІЗУС» від 30.08.2022р. ( т. 4 а.с. 142-143, 146).

Вказані обставини визнані поважними та розгляд справи відкладено на 21.09.2022р., у яке позивач ОСОБА_2 отримав судову повістку 07.09.2022, про що мається зворотне поштове повідомлення.
Але від позивача знову надійшло письмове клопотання про відкладення розгляду справи, так як обраний ним адвокат до дати засідання не одужала, про що надано виписку ТОВ «ВІЗУС» від 20.09.2022р., згідно з якою контрольний огляд її очей мав відбутись через 4-6 місяців. Також ОСОБА_2 у заяві про відкладення справи зазначив, що на теперішній час вживає дії з пошуку адвоката.
Проте, колегія враховує також, що у заяві від 16.05.2022р. про відкладення розгля-ду справи на весь час дії воєнного стану, позивачем зазначено, що він має декількох уповноважених адвокатів, що виразилось у словосполученні «як я, так і уповноважені мною адвокати» не можуть через воєнний стан приймати участь у справі ( т. 4 а.с. 125). 
Вирішуючи це клопотання, колегія виходить із таких міркувань.
Верховний Суд щодо відкладення розгляду справ за заявами учасників наголошував на тому, що суд, що розглядає справу, наділений дискреційними повноваженнями з цього процесуального питання. При цьому, судова дискреція щодо оцінки обставин, які не дають можливості особі прийняти участь у судовому засіданні, на предмет їх поважності чи неповажності для цілей відкладення судового розгляду не має абсолютних меж. Суд має враховувати конкретну ситуацію та обґрунтування особи, яка просить суд відкласти судовий розгляд, відповідне обґрунтування не має бути абстрактним, а обставини, наведені у ньому, повинні бути підтверджені належною доказовою базою. 
Для цілей дотримання принципу верховенства права суд повинен обирати такий варіант вирішення клопотання про відкладення судового засідання, який є максимально доцільним та справедливим у відповідній ситуації, а обраний ним процесуальний наслідок розгляду відповідного клопотання, як результат реалізації наданих йому дискреційних повноважень, завжди вимагає мотивації зробленого вибору.
Відповідно до приписів статті 372 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Частиною 2 цієї норми передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Але ч. 1 статті 372 ЦПК України не є самостійною та кореспондується з приписами статті 223 ЦПК України, на що вказує ч. 2 статті 381 цього кодексу.
У відповідності з пунктом 2 частини 3 статті 223 ЦПКУ, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), крім відповідача, незалежно від причин неявки. 
Зважаючи на те, що справа перебуває в провадженні судів з березня 2016р., апеляційне провадження було відкрито ще 26.11.2021р., ураховуючи передбачені статтею 371 ЦПК України строки розгляду справи в апеляційному суді, дії апеляційного суду з неодноразового відкладення справи за заявами позивача, а також, що останній вчетверте подає заяву про відкладення розгляду справи, хоча зазначає, що має декількох представників, знав при укладенні угоди з адвокатом Прудкою Н. про її проблеми із зором, колегія вважає, що незалежно від підстав про хворобу цього адвоката, апеляційний розгляд слід проводити без участі сторони позивача, який, до того ж, особисто жодного разу до апеляційного суду не з`явився. Крім того, позивач скористався правом на письмовий відзив, що й буде ураховано апеляційним судом як його заперечення проти апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта ОСОБА_1 – адвоката Тивоненка Д.Р., який підтримав апеляційну скаргу, пояснення представника відповідача ОСОБА_3 – адвоката Соловйова Є.В., який визнав апеляційну скаргу та також підтримав її, урахувавши відзив ОСОБА_5 на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частиною 3 статті 376 ЦПК України передбачені обов`язкові підстави для скасування рішення суду, серед яких згідно з пунктом 3 визначено проведення розгляду справи судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Судом встановлено, що 12 квітня 2007 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір позики на суму 151 000,00 гривень, що на момент укладення договору було еквівалентно 30 000,00 доларів США, строком на 12 місяців (т.1 а.с.5). 

12 квітня 2007 року складена розписка про те, що ОСОБА_1 на умовах договору позики в присутності свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_2 151 000,00 гривень, що еквівалентно 30 000,00 доларів США (т. 1 а.с. 7).

12 грудня 2007 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір позики на суму 353 000,00 гривень, що на момент його укладення було еквівалентно 70 000,00 доларів США, строком на 12 місяців (т.1 а.с. 6). 

12 грудня 2007 року складена розписка про те, що ОСОБА_1 на умовах договору позики в присутності свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_2 353 000,00 гривень, що еквівалентно 70 000,00 доларів США (т. 1 а.с. 8).

Пунктами 9 договорів позики узгоджено, що у випадку настання форс-мажорних обставин, зобов`язання за договором з боку позичальника приймає на себе ОСОБА_3 , а з боку позикодавця – ОСОБА_6 

15 березня 2010 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено угоду про забезпечення повернення позики (т. 1 а.с. 9). 

Відповідно до пункту 2.1 вказаної угоди, ОСОБА_3 має перед ОСОБА_2 заборгованість за неповернутою позикою в сумі 1 000 000,00 грн.

Пунктом 2.2 угоди передбачено, що ОСОБА_3 на забезпечення повернення заборгованості 1 000 000,00 грн. передає названим ОСОБА_2 фізичним та (або) юридичним особам корпоративні права на належну ОСОБА_3 компанію – ТОВ «АТМ», ЄДРПОУ 30693912, шляхом передачі зазначеним ОСОБА_2 особам 100% частки в установчому фонді ТОВ «АТМ», з усіма правами та обов`язками засновників, включаючи право на розподіл та виплату доходів (заробленою у період управління компанією зазначеними особами), а також правом користування зареєстрованим торговим знаком (найменуванням).
Протоколом загальних зборів учасників ТОВ «АТМ» від 06 квітня 2010 року було прийнято рішення про відступлення корпоративних прав ТОВ «АБГ Холдінг» на користь ТОВ «Запорізький авіацентр» та ОСОБА_7 (тобто осіб, визначених позивачем) та внесення відповідних змін до статуту товариства, які було зареєстровано 17.09.2010 року (т.1 а.с. 10–15).
Встановивши вказані обставини та вирішуючи спірні відносини, суд першої інстанції виходив із такого.
Так, задовольняючи позовні вимоги, суд зазначив, що факти передачі ОСОБА_2 коштів ОСОБА_1 та того, що, укладаючи угоду від 15.03.2010р. про забезпечення повернення позики, відповідач ОСОБА_3 діяв саме з метою погашення зобов`язань за договорами позики від 12.04.2007р. та від 12.012.2007р., підтверджені рішенням від 05.10.2015р. Орджоінікідзевського районного суду м. Запоріжжя по цивільній справі № 335/3479/15-ц, яке набрало законної сили 16.10.2015р. Суд погодився з викладеними в позові обставинами, які визнав доведеними в ході розгляду справи, що згідно з угодою про забезпечення повернення позики від 15.03.2010р. відбулись одночасно і заміна боржника, і новація самого зобов`язання, а тому визнав заявлені позовні вимоги законними та обґрунтованими.

Колегія суддів не погоджується із такими висновками суду з огляду на неправильне 
застосування судом норм матеріального права до спірних правовідносин та у зв`язку з порушенням норм процесуального, що виявляється у невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, фактичним обставинам справи. 

Щодо доводів скарги про порушення норм процесуального права колегія встановила, що справу розглянуто судом першої інстанції за відсутності третьої особі, та суд вказував у рішенні, що ним повідомлено ОСОБА_1 належним чином, з чим не погоджується останній, вказуючи, що його не повідомлено судом про судові засідання. 

Дослідивши вказані доводи, колегія встановила наступне. 

На час розгляду цієї цивільної справи діяв цивільно-процесуальний кодекс України 
у редакції від 01.04.2016р., який таким чином унормовував повідомлення учасників справи.
Згідно з частиною статті 74 ЦПК України у вказані редакції, судова повістка фізичній особі, яка не є підприємцем, разом із розпискою надсилається рекомендованим листом із повідомленням за адресою її місця проживання чи перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку. У разі відсутності за такою адресою, вважається, що судовий виклик або судове повідомлення вручене їм належним чином. 

Згідно з дослідженими матеріалами справи, на запит суду адресно-довідковим бюро Державної міграційної служби України в Запорізькій області було повідомлено, що ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 з 2007р. ( т. 1 а.с. 32).
Саме за цією адресою третій особі ОСОБА_1 двічі надсилалась поштова кореспонденція із суду із вкладенням копії позовної заяви та судових повісток, яка поверталась без вручення із зазначенням «не витребувано», «нема вдома» ( а.с. 39, 52). 

Отже, згідно з приписами статті 74 ЦПК України ОСОБА_1 повідомлявся судом належним чином, а тому колегією не встановлено обов`язкової підстави для скасування рішення, визначеної пунктом 3 ч. 3 статті 376 ЦПК України. 

Щодо неправильності вирішення справи по суті за доводами апеляційної скарги колегія встановила такі обставини.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно з пунктом 1 частини другої статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох 
або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
В силу положень статті 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно з частиною 2 статті 1047 ЦК України, на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Частиною 1 статті 1049 ЦК України закріплено, що за договором позики на позичальникові лежить обов`язок повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором.
За своєю правовою природою розписка про отримання у борг грошових коштів є документом, який боржник видає кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчує отримання від кредитора певної гро-
шової суми або речей. Письмова форма договору позики з огляду на його реальний харак-
тер є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.
Договір позики є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за ним, у тому числі повернення предмета позики або визначеної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки право вимоги.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

У позовній заяві позивач, посилаючись на невиконання ОСОБА_1 зобов`язань за договорами позики від 12.04.2007р. та від 12.12.2007р. і на положення статті 1049 ЦК України, з урахуванням укладеної між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 угоди про забезпечення повернення позики від 15.03.2010, на підставі якої, на думку позивач, відбулась заміна боржника та новація зобов`язання в частині заміни валюти та суми грошового зобов`язання, просив стягнути визначену новацією суму основного боргу у розмірі 1 000 000 грн., її інфляційне збільшення у розмірі 637 000 грн., 3 % річних в сумі 135 920 грн. та плату за користування грошима відповідно до приписів статті 1048 ЦК України в сумі 517 200 грн., що разом складає 2 290 120 грн. 

Колегія, досліджуючи правову природу угоди про забезпечення повернення позики від 15.03.2010р., не погоджується з тим як її визначено судом. Так, суд погодився з позивачем та визнав, що на її підставі відбулась заміна боржника в зобов`язанні – договорах позики від 12.04.2007р. та 12.12.2007р. з позичальника ОСОБА_1 на нового боржника ОСОБА_3 , а також відбулась новація боргу з заборгованості по договорам позики на нову визначену сторонами суму у розмірі 1 000 000 грн. 

Між тим, такі висновки суду не відповідають ані змісту проаналізованих договорів, ані матеріалам справи, ані приписам норм матеріального права, якими унормовані правовідносини за такими договорами. 

Згідно з частиною 2 статті 604 ЦК України, зобов`язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж сторонами (новація) .
Новація – це угода про заміну первинного зобов`язання новим зобов`язанням між тими самими сторонами. Вона не припиняє правового зв`язку сторін, оскільки замість зобов`язання, дія якого припиняється, виникає узгоджене ними нове зобов`язання. Юридичною підставою для зобов`язання, яке виникає при новації, є домовленість сторін про припинення первинного зобов`язання.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 13 березня 2019 року у справі № 609/67/18, зі змісту статті 604 ЦК України слідує, що ознаками новації є: спосіб припинення зобов`язання; вона можлива лише між тими самими сторонами (сторонами попереднього зобов`язання); є двостороннім правочином (договором); нове зобов`язання пов`язане з попереднім і спрямоване саме на заміну первісного зобов`язання новим, а не на зміну цього зобов`язання. 

До умов новації згідно вимог закону віднесено наступні: нове зобов`язання повинне пов`язувати тих самих осіб, що і первісне; сторони мають досягти згоди щодо заміни одного зобов`язання іншим, а «домовленість про новацію», про яку йдеться у частині другій статті 604 ЦК України, – це договір про заміну зобов`язання; вчиняється новація у формі двостороннього правочину (новаційного договору), який має відповідати вимогам до форми та змісту, необхідних для нового зобов`язання; наявність наміру сторін вчинити новацію, про який сторони повинні обов`язково вказати у договорі, а за відсутності такого застереження первинне зобов`язання не припиняється, а буде діяти поряд з новим; дійсність первинного зобов`язання (недійсність первинного зобов`язання веде до недійсності і нового зобов`язання, що витікає з новації, якщо ж недійсним є новаційний договір, сторони залишаються пов`язаними первинним зобов`язанням, і новація не відбувається); зміна змісту зобов`язання, або має виконуватися те саме, але на іншій правовій підставі; допустимість заміни первісного зобов`язання новим. Умови новації є необхідними і достатніми для вчинення новації.

Таким чином, новація – це угода про заміну первинного зобов`язання новим зобов`язанням між тими самими сторонами. Вона не припиняє правового зв`язку сторін, оскільки замість зобов`язання, дія якого припиняється, виникає узгоджене ними нове зобов`язання. Юридичною підставою для зобов`язання, яке виникає при новації, є домовленість сторін про припинення первинного зобов`язання.

 
Із урахуванням вищенаведеного, судова колегія дійшла висновку, що заміна боржника у первісному зобов`язанні не передбачає новацію, оскільки останній не був стороною первісного зобов`язання. За договорами позики від 12.04.2007 та від 12.12.2007, позикодавцем є ОСОБА_2 , позичальником – ОСОБА_1 , а сторонами угоди про забезпечення повернення позики від 15.03.2010 – ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . З огляду на те, що зазначені правочини мають різний суб`єктний зміст, не може вважатися новацією угода від 15.03.2010.

Натомість, аналізуючи природу спірних правовідносин, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку, що укладена між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 угода про забезпечення повернення позики від 15.03.2010 підтверджує виникнення нового зобов`язання замість позики з іншим позичальником та досягнення згоди щодо всіх його істотних умов, оскільки сторони цієї угоди не співпадають зі сторонами договорів позики, а також у правочині від 15.03.2010 відсутнє застереження щодо припинення зобов`язання за договорами позики від 12.04.2007 та від 12.12.2007, та взагалі будь-яке посилання на ці договори.

Враховуючи наведене, безпідставними є доводи ОСОБА_5 про те, що угода від 15.03.2010р. за своє правовою природою є угодою про новацію боргу, що уторився за вказаними договорами позики, а також помилковими висновки суду в цій частині. 

Не мається в угоді від 15.03.2010р. й ознак переходу до ОСОБА_3 прав та обов`язків боржника ОСОБА_1 за основним зобов`язанням, що виникло з договорів позики, як вважає позивач, і з чим погодився суд. 

Досліджуючи зміст договорів позики, колегією не встановлено, що їх сторони погодили між собою умови щодо солідарного обов`язку повернення позики ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . 
Позивач посилався на те, що заміна боржника відбулась на підставі пункту 9 договорів позики, але колегія наголошує, що ці обставини є недоведеними позивачем з 
огляду на таке. 
Зі змісту пункту 9 договорів позики слідує, що у випадку настання форс-мажорних обставин, зобов`язання за цими договорами зі сторони позичальника бере на себе ОСОБА_3 , а зі сторони позикодавця – ОСОБА_8 . Але договори позики не містять роз`яснення того, настання яких подій слід вважати форс-мажорними, та яким чином фіксується такий перехід, який не може бути автоматичним, а потребує укладення окремого договору.
Проте жодних доказів настання будь-яких форс-мажорних обставин для зміни боржника та кредитора за договорами позики не відбулось, оскільки про це не зазначає й сам позивач. Крім того, якщо б ці обставини настали, то заміна відбулась би як в особі боржника, так і в особі кредитора. Але ОСОБА_2 , вказуючи, що відбулась заміна боржника на ОСОБА_3 , в той же час визначає себе кредитором, що свідчить про те, що форс-мажорних обставин не відбулось, а отже не мається й підстав для заміни боржника. 
Також колегія наголошує, що заміна боржника не може відбуватись одночасно із новацією боргу, а полягає в тому, що новий боржник відповідає саме в межах договорів позики.
Таким чином, надані позивачем у якості доказів договір позики від 12.04.2007, договір позики від 12.12.2007 та угода про забезпечення повернення займу від 15.03.2010 не мають між собою жодного правового зв`язку, тому що в кожному з них не мається застереження про їх поєднання взаємними договірними умовами.

Так, в угоді про забезпечення позики від 15.03.2010р. не зазначено, яка позика ним забезпечується, а предметом є заборгованість саме ОСОБА_3 перед ОСОБА_2 в розмірі 1 000 000 грн. Посилання на договори позики від 12.04.2007р. та від 12.12.2007р. в цій угоді відсутнє. 
Відтак, колегія суддів доходить до умовиводу про неможливість базування висновків на припущеннях про те, що угода від 15.03.2010 забезпечує у такий спосіб саме ці зобов`язання, що виникли з договорів позики.

Також колегія визнає обґрунтованими доводи ОСОБА_9 щодо того, що судом не було досліджено рішення суду, преюдиційними обставинами якого суд обґрунтовував свої висновки. Вільнянський суд вказував, що саме рішенням Орджонікідзевскього районного м. Запоріжжя від 05.10.2015р. у справі № 335 \3479/15-ц встановлено, що, укладаючи угоду від 15.03.2010р., ОСОБА_3 діяв саме з метою погашення зобов`язань за договорами позики від 12.04.2007р. та від 12.12.2007р. 

Між тим, копії вказаного рішення матеріали справи не містили, та згідно з журналами судових засідань дослідження цього рішення не відбувалось.

Тобто суд, без перевірки змісту рішення, безпідставно вважав встановленими ті обставини, які фактично в ньому взагалі не встановлювались. 

Згідно з частиною третьою статті 61 ЦПК України (в редакції, чинній на момент ухвалення оскаржуваного рішення) обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Преюдиціальність – обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.
У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового 
акта.
Встановлено, що ОСОБА_2 вже звертався до суду з позовом до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 про солідарне стягнення заборгованості за цими ж договорами позики та угодою про забезпечення зобов`язань за позикою, вказуючи на солідарний обов`язок ОСОБА_3 як поручителя. 

Заочним рішенням Орджонкідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.12.2011р. у справі № 2-3765/11 задоволено позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про солідарне стягнення грошових коштів за договором позики від 12.04.2007р. у розмірі 239 691 грн., за договором позики від 12.12.2007р. грошової суми у розмірі 559 279 грн. ( т. 4 а.с. 41-43).

Це рішення скасовано рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 10.12.2014р. в частині задоволення вимог до ОСОБА_3 та відмовлено у позові до нього ( т. 2 а.с. 229-231).
Апеляційний суд у вказаному рішенні зазначив, що немає поруки ОСОБА_3 за договорами позики та не встановлено зв`язок між договорами позики та угодою від 15.03.2010р.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду від 25.03.2015р. заочне рішення Орджонікідзевського районного суду та рішення Апеляційного суду Запорізької області від 10.12.2014р. у частині задоволених вимог до відповідача ОСОБА_1 скасовано та справу направлено на новий розгляд до суду І інстанції ( т. 3 а.с. 232-233).

Отже, рішення Апеляційного суду Запорізької області від 10.12.2014р. набрало законної сили в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_2 про солідарне стягнення з ОСОБА_3 разом з ОСОБА_1 боргів за договорами позики. 

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05.10.2015р. позов
ОСОБА_2 задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_1 борги за договорами позики та інші суми у розрахованих судом розмірах в межа строків позовної давності ( т. 3 а.с. 234-238). 
Вказаним рішенням не вирішувалось питання та не встановлювались обставини того, що договори позики та угода про забезпечення позики від 15.03.2010р. пов`язані будь-якими чином між собою. 

Отже, висновки суду про преюдицію цих обставин є хибними, такими, що не ґрунтуються на змісті вказаного рішення.

Таким чином, на час розгляду цієї справи, що наразі переглядається апеляційним судом, малось рішення суду, що набрало законної сили, яким основний боргу за договорами позики від 12.04.2007р. та від 12.12.2007р. разом з компенсаторними сумами вже було стягнуто на користь ОСОБА_2 з позичальника за цими договорами – ОСОБА_1 .
Тому цей позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 як до заміненого боржника за 
вказаними договорами позики не містить в собі взагалі будь-яких правових підстав для його задоволення. 
В такому разі доводи апелянта по суті спору колегія визнає обґрунтованими. 

Щодо тверджень ОСОБА_1 про пропуск строків давності ОСОБА_2 при зверненні до суду із цим позовом, колегія зазначає, що наслідки пропуску строків позовної давності можуть застосовуватися виключно у випадку, коли позовні вимоги визнано судом доведеними та обґрунтованими. Оскільки за наслідками апеляційного перегляду колегією не було встановлено наявності порушеного права ОСОБА_2 , на захист якого подано позов, то доводи про позовну давність колегією не вирішуються.

За підсумками апеляційного розгляду цієї справи, колегія зазначає, що вище зазначені обставини суд першої інстанції не з`ясував та не встановив, належну оцінку наявним у справі доказам не надав, внаслідок чого при прийнятті оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального та процесуального права, що стало причиною прийняття незаконного рішення, зоснованого, зокрема, на припущеннях та спотворенні змісту іншого судового рішення, яким таких обставин, на які послався суд як на преюдиційні, не встановлювалось. Отже, у суду не було підстав визнавати договори позики и та угоду від 15.03.2010р. пов`язаними єдиним правовим взаємозв`язком як основних та забезпечувальної. 

Також колегія наголошує, що неповне встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи,  призвело до того, що суд першої інстанції не проаналізував відповідність угоди від 15.03.2010 ознакам новації, оскільки детальний аналіз норми матеріального права, на яку посилався позивач в обґрунтування своїх вимог (ч. 2 ст. 604 ЦК України), вказує на те, що новація має місце лише між тими самими сторонами, між якими існувало первісне зобов`язання. 

За вказаних обставин, оскаржуване рішення суду відповідно до приписі в п.п. 1, 3, 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню із прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2 . 

Згідно із частинами першою, тринадцятою статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до положень частини першої, пункту 1 частини третьої статті 133 ЦПК України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України).

За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підляга-
ють розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, 
в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
З матеріалів справи убачається, що апелянт просив суд вирішити питання щодо розподілу судових витрат шляхом відшкодування за рахунок позивача витрат на правничу допомогу у розмірі 26 500,00 грн.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу та їх від-
шкодування за рахунок опонента у судовому процесі, ОСОБА_1 долучив до матеріалів справи ордер серії АР № 1011478 від 27.09.2021; копію договору № 19/07 про надання професійної правничої допомоги від 19 липня 2021 року, укладеного між Адвокатським бюро «Данила Тивоненка «Пріоритет» в особі керуючого Тивоненка Д.Р. та ОСОБА_1 ; додаток № 1 до договору № 19/07 від 19.07.2021; акт № 1 надання послуг до Договору № 19/07 про надання професійної правничої допомоги від 19.07.2021 (т. 4, а.с. 58–62).
За таких обставин, витрати ОСОБА_1 на професійну правничу допомогу у розмірі  26 500 грн. підлягають відшкодуванню за рахунок позивача, оскільки є підтвердженими належними доказами щодо надання адвокатом правничих послуг позивачу.. При цьому, слід зауважити, що вказані докази були надані суду у строк, визначений процесуальний законом. 

Клопотань про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, від позивача не надходило.

Враховуючи пропорційність розміру задоволених вимог, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 також підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 10 335 грн. (т. 4, а.с. 74).

Керуючись ст.ст. 141, 367, 369, 374, 376, 381, 382, 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 у особі представника – адвоката Тивоненка Данила Руслановича задовольнити.

Рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 червня 2016 року в цій справі скасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у сумі 26 500 грн. та судовий збір в сумі 10 335 грн., а загалом 36 835 (тридцять шість тисяч вісімсот тридцять п`ять) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 28 вересня 2022 року.

Головуючий:                  С.В. Маловічко 

Судді:                 М.С. Гончар 

Г.С. Подліянова