П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 грудня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 400/8182/21	

                                                                                                               Головуючий в І інстанції: Селіщева Л.І.
                                                                                  Дата та місце ухвалення рішення: 30.08.2022 р. 
                                                                      м.Миколаїв
          
    П`ятий апеляційний адміністративний  суд  в складі колегії суддів:  

         судді – доповідача – Шеметенко Л.П.
                                      судді – Стас Л.В.
                                      судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 30 серпня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про оскарження постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову № 24 від 15.06.2021 року, винесену начальником Управління ДАБК Миколаївської міськради Туовою О.Ю., про притягнення її  адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилалась на те, що будь-яких повідомлень про проведення перевірки вона не отримувала, а тому не мала змоги забезпечити допуск посадових осіб Управління ДАБК Миколаївської міської ради на об`єкт будівництва для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Також позивач посилалась на те, що акт про недопущення посадових осіб Управління ДАБК на об`єкт будівництва, припис про усунення порушень вимог чинного законодавства, протокол про адміністративне правопорушення були складені без її участі, чим порушено її права та інтереси.
24.01.2022 року позивачем було подано до суду заяву про зміну підстав позову, шляхом доповнення раніше викладених у позові підстав позову іншими обставинами. Так, у поданій заяві позивач також посилалась на порушення відповідачем порядку призначення перевірки та порядку накладення адміністративного стягнення, що виразилось у неповідомленні її про дату, час і місце розгляду Комісією при органі державного архітектурно-будівельного контролю звернення фізичної особи щодо порушення державних архітектурних норм, неповідомленні її по проведення позапланової перевірки, а також про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Рішенням Корабельного районного суду м. Миколаєва від 30.08.2022 року адміністративний позов задоволено. 
Скасовано постанову № 24 від 15.06.2021 р., винесену начальником управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міськради Туовою О.Ю., про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення - закрито.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій,  посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду та прийняти нове про відмову у задоволені позову.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 23.04.2021 року за вх. 1056/22.01-13 в Управлінні Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради було зареєстровано звернення гр. ОСОБА_2 з проханням провести перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства та вимог державних будівельних норм і правил при проведенні будівельних робіт гр. ОСОБА_1 (власник за адресою: АДРЕСА_1 ).
12.05.2021 року, за наслідками розгляду звернення ОСОБА_2 від 23.04.2021 року з питання порушення у сфері містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 , Комісією щодо розгляду звернень фізичних чи юридичних осіб у сфері містобудівної діяльності складено висновок, в якому рекомендовано призначення позапланової перевірки з дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 .
13.05.2021 року начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради прийнято наказ № 113 про проведення у період з 20.05.2021 року по 02.06.2021 року позапланової перевірки на об`єкті: «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
02.06.2021 року посадовою особою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, за наслідками виходу на об`єкт будівництва для проведення перевірки, було складено акт № 48/2021 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва для виконання покладених на них функцій, а саме на об`єкт: «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » для проведення позапланової перевірки.
02.06.2022 року посадовою особою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради було складено відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначено про порушення позивачем вимог п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 11, абз. 2 п. 14 постанови Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року.
Також у цей же день, 02.06.2021 року посадовою особою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради було складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 27, яким вимагалось від ОСОБА_1 усунути порушення, шляхом допущення посадової особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на об`єкт «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » та надати документи, необхідні для проведення перевірки.
В подальшому, за результатом розгляду матеріалів у справі про адміністративне правопорушення, 15.06.2021 року начальником Управління ДАБК Миколаївської міськради Туовою О.Ю. було прийнято постанову № 24 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладення штрафу у розмірі  6800 грн. 
Не погоджуючись з вказаною постановою по справі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 оскаржила її до суду першої інстанції, посилаючись на її протиправність та необґрунтованість.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №553)
Згідно підпункту 2 пункту 1 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням, зокрема, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.
Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Під час проведення позапланової перевірки підлягають контролю виключно питання, які стали підставою для проведення такої перевірки.
Відповідно до п. 7-1 Порядку № 553 з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія).
Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб.
Керівник органу державного архітектурно-будівельного контролю затверджує склад комісії та визначає її чисельність. До складу комісії входять посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Комісія розглядає звернення протягом десяти робочих днів з дати їх надходження.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах).
Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників.
Заявник, замовник та/або їх представники мають право надавати пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні, з обов`язковим відображенням відповідної інформації у протоколі.
У разі неявки замовника або його представника після належного їх повідомлення у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту, заява розглядається без його участі.
За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком.
Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше половини персонального складу комісії. У разі рівного розподілу голосів голос голови комісії є вирішальним.
З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.
Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.
Згідно з п. 11 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.
При цьому, пунктом 12 Порядку № 553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Пунктом 13 Порядку № 553 визначено право суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. 
Згідно п. 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктом 21 Порядку № 553 встановлено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Відповідно до п. 24 Порядку № 553 матеріали перевірок за результатами державного архітектурно-будівельного контролю (акт, припис, протокол, постанова про накладення штрафу) вносяться до електронного кабінету та підписуються відповідною посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю з використанням кваліфікованого електронного підпису та захищеного носія особистих ключів. Матеріали перевірок вважаються врученими суб`єкту містобудування з моменту їх відображення в електронному кабінеті.
Згідно ст.244-6 КУпАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).
Статями 254 та 256 КУпАП встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Згідно ч. 2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Аналіз положень чинного законодавства свідчить про те, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема, безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
В свою чергу відповідальність, визначена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі, шляхом проведення перевірки за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.
У позовній заяві ОСОБА_1 стверджувала, що не була обізнана про власний обов`язок допустити посадових осіб до перевірки, як і не була ознайомлена з підставою позапланового заходу та датою його проведення.
У постанові Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі № 822/836/16 зазначено, що як приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI, так і положення Порядку №553, не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №553, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.
Аналогічний за своїм змістом правовий висновок наведений у постанові Верховного Суду від 12.02.2019 року у справі №813/578/17.
Разом з тим, законодавство, що врегульовує спірні правовідносини, не встановлює чітких критеріїв та умов, за наявності яких можна констатувати факт не допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки.
На переконання колегії суддів Верховного Суду, недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.
Вказані висновки Верховного Суду в силу положень ч. 5 ст. 242 КАС України підлягають врахування судом апеляційної інстанції під час вирішення даної справи.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що визначальним при кваліфікації дій за ч.2 ст.188-42 КУпАП є встановлення обізнаності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про необхідність забезпечення доступу посадових осіб ДАБК до проведення перевірки.
У даній справі відповідач посилався на те, що ОСОБА_1 було повідомлено про проведення позапланової перевірки листом від 17.05.2021 року № 479/22.01-13-21/1, в якому зазначалось про факт призначення перевірки, дату та час початку перевірки, роз`яснено обов`язки суб`єкта містобудування під час проведення перевірки, перелік документів, які необхідно надати для проведення перевірки та попереджено про відповідальність за недопущення посадових осіб на об`єкт будівництва та ненадання документів.
Відповідач вказував на те, що вказаний лист був направлений ОСОБА_1 рекомендованим листом зі штрих кодом №5400307979906 від 17.05.2021 року та одержаний позивачем особисто 18.05.2021 року, що підтверджується інформацією про відстеження поштового відправлення.
Судом встановлено, що лист від 17.05.2021 року № 479/22.01-13-21/1 направлявся Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради з рекомендованим повідомленням на адресу, за якою зареєстрована ОСОБА_1 та за якою розміщено об`єкт будівництва, а саме: АДРЕСА_1 . 
Однак, доказів вручення ОСОБА_1 під розпис рекомендованого повідомлення із листом від 17.05.2021 року № 479/22.01-13-21/1  відповідачем до суду не надано. 
Натомість відповідачем була надана роздруківка трекінгу відстеження рекомендованого відправлення за номером 5400307979906, згідно якої вказаний рекомендований лист був вручений адресату 18.05.2021 року.
Згідно ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Статтею 70 КАС України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість врахування вказаної вище роздруківки трекінгу відстеження рекомендованого відправлення за № 5400307979906, з огляду на те, що відповідачем не надано будь-яких доказів у підтвердження того, що саме було відправлено цим рекомендованим повідомленням, зокрема, чи саме лист від 17.05.2021 року № 479/22.01-13-21/1 направлявся рекомендованим повідомленням № 5400307979906.
Крім того, достеменних доказів вручення саме ОСОБА_1 або її уповноваженому представнику вказаного повідомлення про проведення позапланової перевірки, тобто саме обізнаності позивача про виниклий обов`язок забезпечити доступ посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкта будівництва також не надано.  
Зазначене свідчить про те, що відповідач не довів у судовому порядку того, що позивач, будучи обізнаною про проведення позапланової перевірки, умисно ухилилась від виконання встановленого пунктом 14 Порядку № 553 обов`язку допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, тобто не довів наявності в бездіяльності позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-42 КУпАП.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що законодавством регламентовано чітку процедуру притягнення до відповідальності суб`єктів містобудування органами ДАБК, яка вимагає забезпечення можливості таким суб`єктам бути присутніми при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та їх своєчасне повідомлення про відповідну дату, час та місце її розгляду із забезпеченням реальної можливості реалізувати свої процесуальні права.
При цьому, важливість дотримання і неухильного виконання таких вимог безпосередньо пов`язано із забезпеченням права особи на захист, зокрема надання нею відповідних пояснень з приводу виниклих правовідносин. Тому, невиконання суб`єктом влади вимог законодавства в цій частині зводить нанівець законність всієї процедури розгляду справи та, як наслідок, прийнятого за її результатами рішення.
Відповідно до статті 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі -КУпАП), завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно до ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 
Статтею 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.
Верховний Суд у постановах від 31.03.2021 року у справі №676/752/17, від 21.03.2019 року у справі №489/1004/17, від 30.01.2020 року у справі №308/12552/16-а та у справі №482/9/17, від 06.02.2020 року у справі №205/7145/16-а, від 25.05.2022 року у справі №465/5145/16-а зробив наступні висновки: «…закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема, передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.
Обов`язок повідомити особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три дні до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.
Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи про адміністративне правопорушення…».
Таким чином, самого по собі факту направлення матеріалів у справі про адміністративне правопорушення на адресу фізичної особи, яка притягається до адміністративної відповідальності недостатньо аби вважати таку особу належним чином повідомлену про дату, час та місце розгляду справи. Орган ДАБК має надати докази, які підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи, її достеменну обізнаність про дату, час та місце розгляду справи.
Як вбачається з матеріалів справи, складені 02.06.2021 року за відсутності ОСОБА_1 матеріали у справі про адміністративне правопорушення, а саме, протокол про адміністративне правопорушення від 02.06.2021 року, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 02.06.2021 року № 27 були надіслані позивачу засобами поштового зв`язку, зокрема, рекомендованим повідомленням № 5405803576767, про що зазначено у вказаних документах.
Як встановлено судом у підтвердження належного сповіщення позивача у даній справі про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення відповідач не надав жодного належного доказу, окрім фіскального чеку про направлення на адресу ОСОБА_1 рекомендованого повідомлення № 5405803576767.
У відзиві на заяву про зміну підстав позову, а також в апеляційній скарзі відповідач посилався на те, що матеріали у справі про адміністративне правопорушення, в яких зазначались дата, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, були направлені на адресу ОСОБА_1 03.06.2021 року, тобто за двадцять днів до дати розгляду справи. Однак, відповідно до інформації зі сайту АТ «Укрпошта» трекінг № 5405803576767, який був сформований посадовою особою  управління 10.06.2021 року відправлення прийняте 03.06.2021 року, відправлення перебувало у точці видачі/доставки 05.06.2021 року, а 07.06.2021 року була невдала спроба вручити позивачу матеріали перевірки. Як зазначає відповідач, станом на 23.02.2022 року матеріали перевірки, які направлялись згідно рекомендованого поштового відправлення № 5405803576767, на адресу Управління не повертались.
З наданого до суду трекінгу відправлення за штрихкодом № 54005803576767, яким на адресу позивача направлялись матеріали у справі про адміністративне правопорушення із зазначенням дати, часу та місця розгляду справи, дійсно вбачається, що вказане відправлення не було вручено під час доставки.
Таким чином докази належного сповіщення позивача про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, за наслідком якого прийнято оскаржувану постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності від 15.06.2021 року № 24, в матеріалах справи відсутні. 
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що розгляд справи відбувся за відсутності позивача, якого не було своєчасно сповіщено про розгляд справи, що в силу приписів частини 1 статті 268 КупАП виключало можливість розгляду справи.
Вирішуючи питання наслідків розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яку належним чином не повідомили про дату Верховний Суд у постановах від 06.03.2018 року у справі №522/20755/16-а, від 30.09.2019 року у справі №591/2794/17, від 06.02.2020 року №05/7145/16-а та від 21.05.2020 року у справі №286/4145/15-а дійшов висновку, що факт несвоєчасного повідомлення або неповідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення є підставою для визнання постанови у справі про адміністративне правопорушення неправомірною як такої, що винесена з порушенням встановленої процедури. Як наслідок, позивача позбавлено прав, передбачених Конституцією України та КУпАП, зокрема, бути присутнім під час розгляду справи, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, мати професійну правову допомогу.
Водночас, процедурні порушення, зокрема, такі як розгляд справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яку належним чином не повідомили про дату розгляду, є самостійними, безумовними підставами для скасування постанови про притягнення такої особи до відповідальності.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для визнання протиправною та скасування постанови  по справі про адміністративне правопорушення № 24 від 15.06.2021 року.
В свою чергу у рішенні, прийнятому за наслідками розгляду позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції посилався на положення п. 10, 12, 15-19 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244.
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо помилковості висновку суду першої інстанції про можливість застосування вказаних положень Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 до спірних правовідносин, з огляду на те, що цей Порядок визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», який в свою чергу встановлює відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Тобто Порядок № 244 регулює питання щодо накладення штрафів на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, тоді як на позивача накладено штраф як на фізичну особу, а тому на спірні правовідносини вказаний Порядок № 244 не поширюється. 
З огляду на зазначене, вказані посилання суду першої інстанції на Порядок № 244 підлягають виключенню з мотивувальної частини рішення.
Що стосується посилань апелянта на пропуск позивачем десятиденного строку звернення до суду, встановленого ст. 289 КпАП України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 2 ст. 286 КАС України, позовну заяву щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності може бути подано протягом десяти днів з дня ухвалення відповідного рішення (постанови), а щодо рішень (постанов) по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такого рішення (постанови).
Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувана постанова № 24 прийнята Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради 15.06.2021 року, тоді як з позовом до суду першої інстанції ОСОБА_1 звернулась 15.09.2021 року.
В свою чергу відповідач посилався на те, що копію оскаржуваної постанови було вручено позивачеві 18.06.2021 року, у підтвердження чого надав копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення та роздруківку трекінгу рекомендованого листа за № 5405803611350.
Однак, як вбачається з листа Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» від 25.08.2021 року № 22/06-534, вказаний рекомендований лист за № 5405803611350 помилково було вручено неналежній особі, про що свідчить розписка у книзі реєстрації рекомендованих поштових відправлень і повідомлень.
Таким чином, посилання відповідача на отримання ОСОБА_1 оскаржуваної постанови 18.06.2021 року спростовані наданим позивачем листом Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта».
В обґрунтування заявленого клопотання про поновлення строку на звернення до суду, ОСОБА_1 посилалась на те, що у серпні 2021 року вона ознайомилась у Центральному відділі державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України вперше з відомостями про складення Управлінням ДАБК протоколу про вчинення адміністративного правопорушення і винесення постанови по справі про адміністративне правопорушення від 15.06.2021 року, однак фотокопію спірної постанови отримала від державного виконавця у першій половині вересня 2021 року. При цьому позивач зазначила, що факт вручення їй фотокопії постанови від 15.06.2021 року документально зафіксований не був. 
Вказані доводи позивача відповідачем не спростовано, інших належних доказів вручення ОСОБА_1 оскаржуваної постанови у справі про адміністративне правопорушення від 15.06.2021 року раніше, ніж зазначено позивачем у заяві про поновлення строку, до суду не надано.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про пропуск позивачем строку звернення до суду та відсутність підстав для відкриття провадження у даній справі.
При цьому, колегія суддів не погоджується з твердженням апелянта про те, що суд першої інстанції вказані доводи відповідача не розглядав та не досліджував, оскільки зі змісту судового рішення від 30.08.2022 року вбачається, що суд першої інстанції розглянув питання щодо строків звернення позивача до суду та дійшов висновку про їх дотримання позивачем.
Інші доводи апелянта правильність висновків суду першої інстанції не спростовують та не свідчать про неправильне вирішення справи.
Враховуючи, що судом першої інстанції правильно по суті спору вирішено справу, але помилково застосовано до спірних правовідносин положення Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244, тому колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни судового рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 286, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради  - залишити без задоволення.
Рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 30 серпня 2022 року змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду першої інстанції на положення Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244.
В іншій частині рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 30 серпня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судове рішення складено у повному обсязі 21.12.2022 р. 

Суддя – доповідач:                                                                                      Л.П.  Шеметенко 

Суддя:                                                                                                          Л.В. Стас

Суддя:                                                                                                           І.О. Турецька