ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2022 року
м. Валки
справа № 621/4155/21
провадження № 22ц/818/3555/22
Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого судді Тичкової О.Ю.
суддів Маміної О.В., Пилипчук Н.П..
за участю секретаря судового засідання  Гармаш К.В.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач- Акціонерне товариство «Українська залізниця»
третя особа -Первинна профспілкова організація Виробничого підрозділу «Основ`янська дистанція електропостачання» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» Вільної профспілки Південної залізниці
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Валки Харківської області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 27 липня 2022 року у складі судді Бібіка О.В.,-
ВСТАНОВИВ: 
У грудні 2021 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 93/ОС від 23.12.2021 про відсторонення від роботи з 23.12.2021, поновлення на роботі за основним місцем роботи та за внутрішнім сумісництвом (чергування на дому) з 23.12.2021 та стягнення заробітної плати з 23.12.2021 по день поновлення на роботі.
Позов обґрунтований тим, що з 02.07.2008 позивач працює у відповідача, з 22.07.2013 на посаді електромеханіка контактної мережі. 25.11.2021 його повідомили про те, що не пізніше 08.12.2021 він повинен пред`явити безпосередньому керівнику документи на підтвердження вакцинації від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцин, або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень COVID-19. Крім того, йому для ознайомлення був наданий лист начальника юридичної служби відповідача про те, що наказом МОЗ України від 01.11.2021 № 2393 розширено перелік професій для яких щеплення проти COVID-19 є нібито обов`язковим. При цьому, роботодавець не надав позивачу можливість повторно пройти медичний огляд із збереженням середньомісячної заробітної плати та місця роботи. За результатами цього огляду лікарська комісія могла б дати висновок про необхідність проведення позивачу вакцинації та ревакцинацію за станом здоров`я. Натомість 23.12.2021 ОСОБА_1 було вручено наказ про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.
Рішенням Зміївського районного суду Харківської області від 27 липня 2022 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що позивач не надав належних та допустимих доказів порушення відповідачем його права на працю, що гарантовано ст. 43 Конституції України. За позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір з ним не припинений, а обмеження трудових прав позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей. Враховуючи законодавче врегулювання на національному рівні питання відсторонення працівників у зв`язку із відсутністю у них щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2,вимога про обов`язкову вакцинацію працівників окремих професій, проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я є виправданою та також такою, що не порушує ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи.
Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Суд зробив висновки що не відповідають обставинам справи та вимогам закону. Роботодавець, вимагаючи від нього надання довідки про щеплення або про наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень COVID-19, не надав позивачу можливість повторно пройти медичний огляд, із збереженням середньомісячної заробітної плати та місця роботи. У апеляційній скарзі крім обставин, викладених у позовній заяві, вказує, що відсутність щеплення від COVID-19 не є підставою для відсторонення працівника від роботи на підставі ч. 1 ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», тому суд першої інстанції не повинен був застосовувати ці закони при розгляді справи. Вважає, що підзаконні акти, яким є Наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021, Наказ МОЗ № 2393 від 01.11.2021 та Постанова КМУ № 1236 від 09.12.2020 не можуть обмежити його право на працю, тому також не підлягають застосуванню. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України та Кодексом Законів про працю, що мають вищу юридичну силу та гарантують дотримання з боку держави та інших юридичних та фізичних осіб права громадян на працю. Держава повинна створювати громадянам умови для праці. Обмеження цього права допускається лише на підставі законів, а не підзаконних правових актів. Діюче законодавство про працю не передбачає можливість відсторонення від роботи із підстав відсутності у працівника щеплення від COVID - 19. При винесенні наказу № 93/ ОС від 23.12.2021 про відсторонення позивача від роботи, відповідач грубо порушив вимоги ч.1 ст.49 КЗпП України про попередження працівника не пізніше ніж за два місяці про істотні зміни умов праці. Позивач був відсторонений від роботи без дотримання порядку встановленого ст.27 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» ( без подання Держсанепідемслужби). Оскаржуваний наказ суперечить вимогам ст.12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» , Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та інших міжнародно - правових актів щодо наявності обов`язкової згоди людини на щеплення та забезпечення державою того, щоб ніхто не піддавався дискримінації у разі відсутності вакцинації. 
У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерне товариство «Українська залізниця» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін. Вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням вимог процесуального та матеріального права. Зазначені апелянтом доводи висновків суду не спростовують. Оскільки акціонерне товариство « Українська залізниця» включено до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, працівники товариства підлягають обов`язковій вакцинації від COVID - 19. Зазначене втручання у права позивача є виправданим та регулюється законодавством України. Позивачу було повідомлено список пунктів щеплень та масової вакцинації. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. Тому, відповідач вважає що виконав вимоги діючого законодавства щодо організації профілактичних, протиепідеміологічих заходів та організації медичного огляду та щеплень. Неприбуття позивача до пунктів щеплень та масової вакцинації свідчить про його ухилення від проходження медичного огляду та відмовою від щеплення, що є підставою для відсторонення від роботи. 
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши ОСОБА_1 та його представника, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із наступних підстав.
Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказане рішення суду відповідає вказаним вимогам.
Як встановлено судом, та підтверджується матеріалами справи наказом начальника дистанції виробничого підрозділу "Основ`янська дистанція електропостачання" № 93/)С від 23.12.2021 відсторонено з 23.12.2021 від роботи, як особу, що відмовляється (ухиляється *) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 (далі COVID-19), та/або не надала медичний всиносок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або не пред`явила електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного застосунку "Дія" (з визначенням терміну дії), ОСОБА_1 , електромеханіка (контактної мережі) Зміївського району контактної мережі, до моменту усунення причин відсторонення.
Під ухиленням розуміється: у разі відмови від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 працівник надає особисту заяву із зазначенням причини відмови, дати та особистого підпису, а у разі ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 складається відповідний акт за участю не менше трьох осіб. Накази про відмову і про ухилення видаються окремо ( т. 1 а.с. 31-32)
16.11.2021 ОСОБА_1 на ім`я начальника відокремленого підрозділу "Основ`янська дистанція електропостачання" регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" Рогова В.А. надано заяву - заперечення, в якій просив забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР - тестування кожні 72 години або в разі відсутності відповідного фінансування на підприємстві по відшкодуванню ПЛР - тестування, перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити простій не з вини працівника, згідно чинного законодавства України, про що видати відповідний наказ (а.с. 33-35)
26.11.2021 за вих. № ЄЧ-7-01-7/442 на заяву - заперечення ОСОБА_1 від 16.11.2021 начальником виробничого підрозділу "Основ`янська дистанція електропостачання" направлено лист, в якому повідомлено про те, що наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393 "Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" доповнено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, пункт шостий якого передбачає, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83. Зважаючи на те, що АТ "Українська залізниця" входить до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83, та враховуючи вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2" працівники АТ "Укрзалізниця" підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2. Таким чином, починаючи з 09.12.2021 працівники, які вчасно не проінформували керівника підрозділу, що пройшли перший етап щеплення або відмовляються чи ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, відповідно до вимог ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення, окрім тих, які мають постійні або тимчасові протипоказання та надали медичний висновок форми № 028-1/О. Зазначені вимоги стосуються всіх працівників, зокрема, тих, які працюють дистанційно ( т.1 а.с.91-92)
З довідки про доходи вбачається, що сума доходу за період з червня 2021 по листопад 2021 року за основним місцем роботи ОСОБА_1 склала 799199,83 грн, за додатковим - 8590,34 грн ( т.1 а.с. 43, 44)
Згідно розрахунку, наданого позивачем, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.12.2021 по 28.02.2022 становить 36906,09 грн ( т.1 а.с.212-214)
Згідно пояснень ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції з березня 2022 року він допущений до роботи на підставі наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 № 2153». 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, будучи працівником АТ « Українська залізниця» підлягає обов`язковому щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, доказів того, що він має медичні протипоказання до щеплення суду не надав, отже, відсторонення ОСОБА_1 від роботи було здійснено у відповідності до вимог ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.
Відповідно до пунктів а,б статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Статтею 46 Кодексу законів про працю України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільнені працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільнені роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я № 2393 від 01.11.2021  затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Відповідно до цього переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 
1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83;
7. Органів місцевого самоврядування;
8. Закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності;
9. Комунальних підприємств, установ та організацій.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";
відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначається підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або поставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Водночас законодавством про працю не передбачена така підстава для звільнення, як відсутність у працівника щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, або відмова від вакцинації.
У справі, яка переглядається, індивідуальне право (інтерес) позивача відмовитися від вакцинації, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших працівників закладу освіти, які таку вакцинацію провели у встановленому державою порядку. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
ЄСПЛ висловлював думку, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання (параграф 33, 36 рішення у справі "Соломахін проти України" від 15 березня 2012 року, заява N 24429/03).
Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.
Отже, судом першої інстанції вірно встановлено, що за обставинами цієї справи, право позивача на працю було тимчасового обмежено з огляду на суспільні інтереси.
Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Зважаючи на це, не праця, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні.
Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян цієї держави.
Колегія судів зазначає, що норма статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» покликана захистити здоров`я та життя усіх працівників закладу освіти, у зв`язку з ускладненою епідемічною ситуацією, а перебування на роботі працівників, які не отримали профілактичні щеплення, в організованих колективах створює ризик виникнення спалахів коронавірусу, що є загрозою для життя та здоров`я не лише працівників закладу освіти та учнів, а й членів їхніх сімей, тобто працівник, який не отримав вакцинації проти COVID-19, не лише стає потенційно небезпечним для оточення, а й сам піддається підвищеному ризику захворіти, відвідуючи місця масового скупчення людей.
Позивачем не надано медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, чи сертифікату про проведення щеплення для профілактики вказаної інфекційної хвороби, а рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.
Отже на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, начальником дистанції виробничий підрозділ « Основ`янська дистанція електропостачання» АТ « Українська залізниця» було видано наказ від 23.12.2021 року № 93/ОС про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, у зв`язку із його відмовою від обов`язкового для працівників підприємств, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Твердження ОСОБА_1 про те, що роботодавцем не було створено умов для проходження медичного огляду та профілактичних щеплень є безпідставними.
Так, позивача 24 листопада 2021 року було ознайомлено із вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» ,  наказом  Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я № 2393 від 01.11.2021, наданий перелік пунктів щеплень та центрів масової вакцинації та попереджено, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, працівники з 09 грудня 2021 року відсторонюються від виконання своїх посадових обов`язків ( т.1 а.с. 87).
За змістом акту від 23.12. 2021 року позивачем не надано роботодавцю інформацію щодо проведення щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19, яке було обов`язковим для працівників закладів вищої освіти з 09 грудня 2021 року, або щодо наявності протипоказань для проведення такого щеплення, що свідчить про відмову чи ухилення ОСОБА_1 від проведення такого щеплення ( т. 1 а.с. 88).
Крім того як вбачається із змісту заяви - заперечення ОСОБА_1 на адресу роботодавця від 16.11.2021 ( т.1 а.с. 33 - 35), доводів позовної заяви та апеляційної скарги, позивач не мав наміру проводити вакцинацію, вважаючи положення наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року незаконними, такими, що суперечать Конституції України та нормам міжнародного права, а також посилаючись на те, що вакцинація від COVID-19 є незавершеним медичним експериментом і медичним втручанням, що має ряд протипоказань та побічних дій, які ще до кінця не досліджені.
Колегія суддів вважає безпідставними твердження ОСОБА_1  про необхідність застосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 09грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хворобиCOVID-19,спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2» визначено,що відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 проводиться відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" .
Щодо доводів скаржника про порушення роботодавцем вимог частини 3 статті 32 КЗпП, а саме недотримання умови повідомлення про зміну істотних умов праці не пізніше ніж за два місяці, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про їх безпідставність.
Відповідно до частини 3 статті 32 КЗпП у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Перелік істотних умов праці не є вичерпним, а тому цей термін є оціночним, оскільки не конкретизований законодавцем та уточнюється щоразу в процесі правозастосування. Зокрема, до зміни істотних умов праці можна віднести встановлення або скасування деяких додаткових елементів у трудовій функції, якщо основна трудова функція при цьому не змінюється. Тобто коли відбуваються збільшення або зменшення обсягу роботи, ступеня самостійності і відповідальності працівника, ступеня шкідливості виконуваної роботи, впровадження нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації, режиму робочого часу, управлінської діяльності, перехід з індивідуальної на колективну організацію праці і навпаки або створюються інші умови. Однак всі ці умови стосуються безпосередньо виконуваної працівником роботи та характеризують саме трудовий процес. При цьому, якщо попередні істотні умови не можуть бути збережені, а працівник не згідний на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір ( контракт про службу) припиняється згідно з пункту 6 статті 36 КЗпП.
У даному випадку, вакцинація не є змінами в організації виробництва і праці у розумінні частини 3 статті 32 КЗпП, а лише умовою за дотриманням якої працівник допускається до виконання своїх трудових обов`язків. Крім того, у випадку якщо працівник відмовляється або ухиляється від профілактичного щеплення, він підлягає відстороненню від виконання своїх професійних обов`язків, а не звільненню, як це відбувається при зміні істотних умов.
У зв`язку з тим, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про законність наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи на час відсутності щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19, рішення суду про відмову у задоволенні позовної вимоги про стягнення із відповідача середнього заробітку за час відсторонення від посади, також є правильним.
Враховуючи наведене, судом першої інстанції ухвалено законне та обґрунтоване рішення, яке зміні чи скасуванню не підлягає.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та були предметом розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 375 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги ОСОБА_1 без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись статтями 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 27 липня 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 28 листопада 2022 року.
Головуючий                                                                     О.Ю. Тичкова
Судді                                                                           О.В. Маміна
Н.П. Пилипчук