Постанова
Іменем України
 
07 вересня 2022 року
м. Київ
 
справа № 278/3322/19
провадження № 61-3042св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Грушицького А. І. (суддя-доповідач),
суддів: Мартєва С. Ю., Петрова Є. В., Пророка В. В., Стрільчука В. А.
 
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
третя особа - орган опіки та піклування Житомирської міської ради Житомирської області,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Житомирського апеляційного суду від 18 січня 2022 року у складі колегії суддів: Талько О. Б., Шевчук А. М., Коломієць О. С.,
 
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування Житомирської міської ради, про надання дозволу на виїзд дитини за кордон на постійне місце проживання без згоди батька та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - орган опіки та піклування Житомирської міської ради Житомирської області, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способу участі у вихованні дитини.

Короткий зміст позовних вимог
 
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому зазначила, що з 05 липня 2013 року перебувала у зареєстрованому шлюбі із ОСОБА_2 . Від шлюбу у них народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 03 квітня 2015 року шлюб між ними розірвано, неповнолітнього сина залишено на проживання з нею.
 
Позивач вказує, що вона самостійно утримує та виховує сина, адже після розірвання шлюбу ОСОБА_2 , маючи можливість брати участь у вихованні та матеріальному утриманні дитини, без будь-яких поважних причин належним чином не виконує батьківські обов`язки. Вона має намір та можливість забезпечити відпочинок та навчання сина за кордоном, у Німеччині, за адресою: АДРЕСА_1 .
 
Позивач зазначає, що вона неодноразово зверталася до відповідача з проханням надати дозвіл на виїзд дитини за кордон на відпочинок та навчання, проте він відмовлявся надавати свою згоду на оздоровлення та навчання сина за кордоном, що порушує права дитини.
 
Також вказує, що вона працевлаштована у Німеччині, має житло, в якому створені належні умови для розвитку, навчання та виховання малолітнього сина. Її графік роботи дозволятиме їй самостійно виховувати ОСОБА_3 та доглядати за ним. Дитина зможе отримувати освіту у дошкільному навчальному закладі.
 
03 жовтня 2019 року вона в черговий раз звернулася до відповідача з проханням надати дозвіл на виїзд їхнього сина за кордон на постійне місце проживання, проте її звернення залишилося без відповідного реагування.
 
Позивач звертає увагу на те, що відповідач жодного разу не звертався до органу опіки та піклування, а також до правоохоронних органів з приводу того, що йому чиняться перешкоди у спілкуванні із сином. Не бажаючи належним чином виконувати свої батьківські обов`язки, він без достатніх правових підстав відмовляється надавати дозвіл на виїзд дитини за кордон.
 
Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_1 просила надати їй дозвіл на виїзд сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за кордон на постійне місце проживання без згоди батька, а також надати їй дозвіл на виготовлення всіх пов`язаних із перетином державного кордону України документів для виїзду за кордон малолітньої дитини -  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У лютому 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом, в якому зазначив, що на даний час син проживає разом із бабусею та дідусем в АДРЕСА_2, а ОСОБА_1 систематично їздить до Німеччини. На даний час він позбавлений можливості спілкуватися із сином та брати участь у його вихованні, оскільки його колишня дружина та її батьки чинять йому перешкоди у цьому.
 
ОСОБА_2 вказує, що він не має заборгованості зі сплати аліментів, які стягуються з нього на підставі рішення суду на користь ОСОБА_1 на утримання сина. Також зазначає, що він не чинить перешкод для виїзду сина за кордон, однак вважає, що його права як батька дитини порушені.
 
Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_2 просив визначити спосіб його участі у вихованні сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом встановлення побачень першої та другої суботи кожного місяця, з 10 години до 16 години, а також третьої та четвертої неділі кожного місяця, з 10 години до 16 години, без присутності сторонніх осіб, у тому числі й матері дитини.
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 12 серпня 2021 року у складі судді Татуйка Є. О. первісний позов задоволено частково.
 
Надано матері ОСОБА_1 дозвіл на виїзд за кордон на постійне місце проживання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без згоди батька ОСОБА_2 , з виготовленням всіх необхідних для цього документів.
 
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 відмовлено.
 
Суд першої інстанції задовольняючи первісний позов виходив з того, що дитина має дійсне бажання проживати з матір`ю за кордоном. Для такого проживання наявні умови, як для проживання так і для навчання. При прийнятті рішення суд прийняв до уваги ставлення дитини, опитаної судом з цього приводу у судовому засіданні. Так, ОСОБА_3 виявив бажання постійно проживати разом з матір`ю за кордоном. Згоду дитини, суд вважав такою, яка дійсно відповідає її інтересам та сформована нею особисто без впливу інших осіб, незважаючи на вік станом на день вирішення цього спору.
 
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції виходив з того, що будь-яких перешкод у спілкуванні та вихованні сина у батька не було.
 
Постановою Житомирського апеляційного суду від 18 січня 2022 року рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 12 серпня 2021 року скасовано та ухвалено нове судове рішення.
 
Відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 про надання дозволу на виїзд дитини за кордон на постійне місце проживання без згоди батька.
 
Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено частково.
 
Визначено спосіб участі ОСОБА_2 у вихованні сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної першої суботи та третьої неділі місяця, з 10 години до 16 години, за місцем проживання неповнолітнього сина, без присутності сторонніх осіб.
 
У задоволенні решти вимог ОСОБА_2 відмовлено.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що ОСОБА_1 не визначила точних дат початку та закінчення періоду виїзду малолітнього сина за кордон без згоди батька. У свою чергу, судовим рішенням має бути визначено конкретний термін перебування дитини за кордоном, що свідчить про прогнозованість настання строку його завершення.
 
Окрім того, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 має постійне місце роботи у Німеччині та здатна матеріально забезпечити дитину.
 
Крім того, враховуючи право дитини на безперешкодне спілкування з батьком, принцип рівності прав батьків у вихованні дитини та спілкуванні з нею, а також обов`язок батька брати участь у вихованні сина, суд апеляційної інстанції вважав за необхідне визначити спосіб участі ОСОБА_2 у вихованні сина ОСОБА_3 та спілкуванні з ним.
 
При цьому, суд врахував ту обставину, що між ОСОБА_2 та дитиною відсутній сталий психологічний зв`язок. Для налагодження довірливих відносин між батьком і сином необхідний час, протягом якого поступово відбуватиметься спілкування між ними та формування емоційної прив`язаності сина до батька.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У касаційній скарзі, поданій у березні 2022 року до Верховного Суду, ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні її позову, а рішення суду першої інстанції в цій частині залишити в силі, змінити постанову суду апеляційної інстанції в частині часткового задоволення зустрічного позову, визначивши спосіб участі ОСОБА_2 у вихованні сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування щосуботи та щонеділі з 10 години до 13 години, за допомогою засобів відеозв`язку та перебування у батька за місцем його проживання або перебування два рази в рік в період шкільних канікул зимових та літніх протягом двох тижнів без присутності матері.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції 
 
Ухвалою Верховного Суду від 26 травня 2022 року відкрито касаційне провадження у зазначеній справі та витребувано її із Житомирського районного суду Житомирської області. 
 
30 серпня 2022 року справу розподілено колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду в складі Грушицького А. І. (суддя-доповідач), Петрова Є. В., Пророка В. В.
 
Ухвалою Верховного Суду від 31 серпня 2022 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження колегією в складі п`яти суддів.
 
Згідно з протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 02 вересня 2022 року визначено наступний склад колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду для розгляду справи: Грушицький А. І. (суддя-доповідач), Мартєв С. Ю., Петров Є. В., Пророк В. В., Стрільчук В. А.
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
В касаційній скарзі заявник як на підставу касаційного оскарження посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України, зокрема вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 712/10623/17, від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12, постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2020 року у справі № 131/926/14-ц, від 16 січня 2021 року у справі № 759/13452/18.
 
Заявник зазначає, що має право на проживання зі своєю дитиною за кордоном під час роботи за контрактом, що буде відповідати найкращим інтересам дитини, оскільки батько дитини не має бажання спілкуватися із дитиною.
 
Заявник вказує, що суд апеляційної інстанції не повно з`ясував обставини справи (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
Відзив на касаційну скаргу 
 
У червні 2022 року ОСОБА_2 подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а постанову апеляційного суду залишити без змін.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судом
 
Суд установив, що сторони з 05 липня 2013 року перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого мають неповнолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1 а. с. 10).
 
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 03 квітня 2015 року шлюб між ними розірвано. Неповнолітнього сина ОСОБА_3 залишено «на виховання матері» (т. 1 а. с. 11).
 
На підставі рішення Черняхівського районного суду Житомирської області від 12 червня 2014 року із ОСОБА_2 стягуються аліменти на користь ОСОБА_1 на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_3 у розмірі 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 26 березня 2014 року і до досягнення дитиною повноліття. Заборгованість зі сплати аліментів відсутня (т. 1 а. с. 45, 46).
 
ОСОБА_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 . За вказаною адресою також проживає неповнолітній син сторін.
 
ОСОБА_2 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 .
 
Відповідно до висновку органу опіки та піклування, затвердженого рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 15 грудня 2021 року № 1480, визначення способу участі ОСОБА_2 у вихованні сина ОСОБА_3 суперечить інтересам малолітнього з огляду на первісний позов ОСОБА_1 про надання дозволу на виїзд дитини за кордон на постійне місце проживання без згоди батька.

Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише у межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
 
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
 
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
 
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції без змін, оскільки її ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Відповідно до положень частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
 
Згідно із статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Статтею 8 Конвенції передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
 
Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
 
Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).
 
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
 
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
 
Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
 
За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 склалися спірні правовідносини щодо виїзду їх сина ОСОБА_3 за кордон на постійне місце проживання та участі батька у вихованні та спілкуванні з сином, оскільки у добровільному порядку згоди з цього приводу між ними досягнуто не було.
 
Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
 
Будь-який сімейний спір стосовно дитини має вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини.
 
Відповідно до статей 3, 18 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. 
 
На рівні внутрішнього законодавства України принцип урахування найкращих інтересів дитини викладно у пункті 8 статті 7 СК України та у статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», згідно з положеннями яких регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини; предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів дитини.
 
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
 
Так, рішенням у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) Європейський суд з прав людини, установивши порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, консолідував ті підходи і принципи, що вже публікувались у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.
 
Статтею 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
 
Відповідно до частин другої, четвертої статті 150 СК України батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов`язані поважати дитину.
 
Частинами першою, другою статті 155 СК України передбачено, що здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
 
За вимогами статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
 
Разом з тим, частина п`ята статті 157 СК України передбачає механізм тимчасового виїзду дитини за межі України як за згодою одного із батьків так і без отриманої такої згоди. 
 
За змістом статті 159 СК України суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні, побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
 
Тлумачення статті 159 СК України свідчить, що позов про усунення перешкод у вихованні дитини і спілкуванні з нею - є позовом про заборону поведінки особи, яка чинить перешкоди іншій особі у здійсненні нею свого права.
 
Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.
 
Згідно із частинами четвертою, п`ятою статті 19 СК України при розгляді судом справ даної категорії обов`язковою є участь органу опіки та піклування.
 
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
 
Одним із найважливіших прав дитини є право на сімейне виховання. 
 
Частиною шостою статті 19 СК України передбачено, що суд може не погодитися із висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
 
Висновок органу опіки і піклування має базуватися на достовірній інформації про усі фактичні обставини, які можуть мати істотне значення та ретельному їх з`ясуванні. Такий висновок є рекомендаційним, тому суд може постановити інше рішення, ніж пропонує орган опіки та піклування.
 
Конституція України гарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
 
14 липня 2016 року внесено зміни до Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», які набрали чинності з 01 жовтня 2016 року, з нього вилучено норми, що регулювали питання виїзду дитини за кордон, у тому числі можливість виїзду на підставі рішення суду в разі відсутності згоди одного з батьків.
 
Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає. 
 
Статтею 313 ЦК України встановлено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передбачених законом.
 
Пунктами 3, 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 встановлено, що виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку.
 
Виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється: 
 
за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску; 
 
без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків якщо у паспорті громадянина України для виїзду за кордон, з яким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, є запис про вибуття на постійне місце проживання за межі України чи відмітка (штамп) про взяття на постійний консульський облік у закордонній дипломатичній установі України або перебування такого громадянина на постійному консульському обліку підтверджується довідкою про перебування на консульському обліку, яка формується з використанням засобів відомчої інформаційної системи МЗС;
 
у разі пред`явлення документів або їх нотаріально засвідчених копій, зокрема рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків;
 
без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків у разі тимчасового виїзду з України на строк до одного місяця під час пред`явлення рішення суду або органу опіки та піклування (районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрацій, виконавчого органу  міської, районної у місті (у разі його  утворення), сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади) або їх копій, засвідчених нотаріально чи органом, який їх видав, у якому визначено (підтверджено) місце проживання дитини з одним із батьків, який має намір виїзду з дитиною або який уповноважив на це нотаріально посвідченою згодою інших осіб.
 
Отже, тимчасовий виїзд дитини за кордон передбачений законодавством як за згодою одного із батьків так і без такої згоди.
 
При цьому, виходячи з положень зазначених норм матеріального права дозвіл на виїзд малолітньої дитини за межі України в супроводі одного з батьків за відсутності згоди другого з батьків на підставі рішення суду може бути наданий на конкретний одноразовий виїзд з визначенням його початку й закінчення.
 
До такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року у справі № 712/10623/17 (провадження № 14-244цс18) вказавши, що дозвіл на тимчасовий виїзд за кордон дитини у супроводі того з батьків, з ким визначено її місце проживання, за відсутності другого з батьків може бути наданий на певний період, з визначенням його початку й закінчення.
 
Разом з тим, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16 серпня 2016 року № 816, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 09 вересня 2016 року за № 1241/29371 затверджено Порядок провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання (далі - Порядок), який визначає процедуру прийому і розгляду заяв про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання, прийняття за ними рішень та виконання прийнятих рішень.
 
Пунктом 1 розділу ІІ Порядку передбачено, що оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання здійснюється:
 
1) особі, яка досягла 16-річного віку, - на підставі її особистої заяви про оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання;
 
2) особі, яка не досягла 16-річного віку, особі, яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною, - на підставі заяви одного з батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників або інших законних представників. 
 
Відповідно до підпунктів 7, 9 пункту 1 розділу ІІ Порядку разом із заявою заявник подає: нотаріально засвідчену згоду законних представників, які залишаються в Україні, на виїзд за кордон на постійне проживання особи, законними представниками якої вони є (або копію свідоцтва про смерть чи рішення суду про позбавлення батьківських прав, про визнання особи обмежено дієздатною, або недієздатною, або безвісно відсутньою, або оголошення її померлою). Письмова згода законних представників, які залишаються в Україні, може бути надана ними особисто під час подання заявником заяви щодо особи, законними представниками якої вони є; копію рішення суду, завірену в установленому порядку, - за відсутності згоди одного із законних представників на виїзд за кордон на постійне проживання особи, яка не досягла 16-річного віку, або особи, яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною.
 
Враховуючи викладене, постійний виїзд дитини за кордон можливий без згоди другого з батьків, якщо у паспорті громадянина України для виїзду за кордон, з яким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, є запис про вибуття на постійне місце проживання за межі України чи відмітка (штамп) про взяття на постійний консульський облік у закордонній дипломатичній установі України, довідка про перебування на консульському обліку або рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину.
Угодою між Україною та Європейським Союзом (далі - ЄС) про спрощення оформлення віз (зі змінами), яка ратифікована Законом України від 15 січня 2008 року передбачено правило щодо загального строку  перебування громадян України на  території держав-членів ЄС,  який  не  повинен перевищувати 90 днів за період 180 днів. Цією ж Угодою визначено, що «Особа,   яка   має  дійсний дозвіл на проживання» означає громадянина України,  якому дозволено або надано право  перебувати понад 90 днів на території держави-члена ЄС згідно із законодавством.
 
17 травня 2017 року відбулося підписання угоди про безвізовий режим між Україною з ЄС, за якою громадяни України, які мають біометричні паспорти, можуть приїжджати в країни ЄС з діловою чи туристичною метою або в сімейних справах на термін до 90 днів протягом 180-денного періоду протягом року. При в`їзді в Шенген , окрім біометричного паспорту, громадянам України необхідно мати підтвердження мети поїздки, місця проживання, наявність фінансових коштів, намір повернутися до місця постійного проживання, медичне страхування. Цей режим не розповсюджується на осіб, котрі мають намір прибути до ЄС з метою працевлаштування чи навчання. 
 
Тобто перебування громадян України в порядку безвізового режиму у Федеративній Республіці Німеччина за загальним правилом має тимчасовий характер.
 
Звертаючись до суду ОСОБА_1 просить надати їй дозвіл на виїзд сина за кордон на постійне місце проживання без згоди батька, при цьому вказує, що вона працевлаштована у Німеччині, має житло, в якому створені належні умови для розвитку, навчання та виховання малолітнього сина.
 
Разом з тим, позивач є громадянином України, місце її проживання зареєстровано у Житомирській області, де і проживає малолітня дитина. В матеріалах цивільної справи відсутні відомості про те,  що позивач ОСОБА_1 вибула на постійне місце проживання за межі України чи перебуває на постійному консульському обліку у закордонній дипломатичній установі.
 
За обставин цього спору, враховуючи наявність рішення суду про залишення дитини на проживанні з матір`ю, відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання дитини є місце проживання її матері. Проте за обставинами справи не підтверджено, що матір дитини постійно проживає за межами України. Сам по собі факт роботи за кордоном не підтверджує постійний характер проживання особи. 
 
Разом з тим, заслухана судом першої інстанції думка дитини, яка виявила бажання постійно проживати разом з матір`ю за кордоном, не є абсолютною для суду з огляду на малолітній вік дитини та не відповідає її інтересам.
 
Ураховуючи думку дитини, суди повинні розуміти, що малолітня дитина є вразливою до маніпуляцій зі сторони дорослих, а також враховувати всі обставини, що могли спричинити формування саме такого бажання в дитини, оскільки при вирішенні спору, що стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а дитина потребує уваги, підтримки і любові обох батьків, суди повинні ґрунтовно дослідити та оцінити всі обставини справи, надати належну правову оцінку доказам: кожному конкретно взятому та у їх сукупності.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нову постанову, апеляційний суд, повно та всебічно дослідивши наявні у справі докази і надавши їм належну оцінку відповідно до вимог статей 12, 81, 89 ЦПК України, дійшов правильного по суті висновку про відмову в позові ОСОБА_1 . 

 
Надання дозволу на постійний виїзд дитини за кордон без згоди батька за відсутності відомостей про постійне проживання матері за кордоном, не відповідатиме найкращим інтересам дитини.
 
Крім того, апеляційний суд врахував право дитини на безперешкодне спілкування з батьком, принцип рівності прав батьків у вихованні дитини та спілкуванні з нею, а також обов`язок батька брати участь у вихованні сина.
 
У рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Бондар проти України» від 17 грудня 2019 року (заява № 7097/18) зазначено, що право взаємного спілкування одного з батьків та дитини становить основоположний елемент «сімейного життя» у розумінні статті 8 Конвенції (див., серед інших джерел, рішення у справі «К. і Т. проти Фінляндії» [ВП] (K. and T. v. Finland) [GC], заява № 25702/94, пункт 151, ЄСПЛ 2001-VII). Загальні принципи щодо позитивного зобов`язання держави стосовно права батьків на спілкування описані у згаданому рішенні у справі «Вишняков проти України» (Vyshnyakov v. Ukraine), пункти 35 - 37 з подальшими посиланнями).
 
Власне і сама позивач у касаційній скарзі, прохаючи змінити постанову суду апеляційної інстанції в частині часткового задоволення зустрічного позову та визначити спосіб участі ОСОБА_2 у вихованні сина, фактично не заперечує щодо необхідності врегулювати судовим рішенням питання спілкування батька із сином.
 
Вирішуючи спір, який виник між сторонами у справі, суд апеляційної інстанції правильно визначив характер спірних правовідносин та норми матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
 
Отже, не заслуговують на увагу доводи заявника про те, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 712/10623/17, від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12, постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2020 року у справі № 131/926/14-ц, від 16 січня 2021 року у справі № 759/13452/18, оскільки вказані висновки не суперечать висновкам цієї постанови. 
 
Доводи касаційної скарги не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та висновки, які обґрунтовано викладені у мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції, та зводяться до переоцінки доказів, незгоди заявника з висновками щодо їх оцінки та містять посилання на факти, що були предметом дослідження суду.
 
Додані позивачем до касаційної скарги нові докази, зокрема, інформація психолога, а також щодо належних умов її проживання в Федеративній Республіці Німеччина Верховний Суд не може взяти до уваги, оскільки є судом права, а не факту і не може здійснювати переоцінку доказів чи приймати нові докази.
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено як статтями 58, 59, 212 ЦПК України у попередній редакції 2004 року, так і статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України у редакції від 03 жовтня 2017 року. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
 
Щодо доводів касаційної скарги про неповне з`ясування обставин справи (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України), необхідно зазначити, що апеляційний суд вказав у своїй постанові підстави відхилення висновку органу опіки та піклування та не допустив процесуальних порушень, які б могли вплинути на правильність вирішення цього сімейно-правового спору.
 
Однакове застосування закону забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.
 
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Пономарьов проти України» та ін.) повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

 
Таким чином, наведені в касаційній скарзі доводи не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.
 
Вищевикладене свідчить про те, що касаційна скарга є необґрунтованою, а тому не підлягає задоволенню.
 
Щодо судових витрат
 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Оскільки касаційну скаргу залишено без задоволення, немає підстав для нового розподілу судових витрат.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Верховний Суд встановив, що оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанції не спростовують, на законність ухваленого судового рішення не впливають.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
 
Частиною першою статті 410 ЦПК України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Житомирського апеляційного суду від 18 січня 2022 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий      Судді: | А. І. Грушицький      С. Ю. Мартєв      Є. В. Петров     В. В. Пророк     В. А. Стрільчук