ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 140/217/16-к
провадження № 51-615км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_8,
суддів                                                           ОСОБА_9, ОСОБА_10,
за участю секретаря 
судового засідання                                  ОСОБА_11,
прокурора                                                   ОСОБА_12,                                             
захисника засудженої                            ОСОБА_13, 
представника потерпілого                     ОСОБА_14, 
                                               
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_13 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12 липня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 9 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015020000000232, щодо 
ОСОБА_1 ,     ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Житомира, жительки АДРЕСА_1 ),
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12 липня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 4 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Ситковецьке» заподіяну матеріальну шкоду на суму 216 000 грн.  
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винною в тому, що вона за обставин, установлених судом та детально наведених у вироку, обіймаючи посаду фінансового директора ТОВ «Ситковецьке», у період з 15 жовтня по 17 грудня 2014 року, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, порушуючи наказ цього товариства від 3 вересня 2014 року № 36,  без погодження з директором ОСОБА_2 та ОСОБА_3 надала  вказівки головному бухгалтеру товариства ОСОБА_4 щодо перерахування коштів на загальну суму 216 000 грн із розрахункового рахунку товариства на її особистий рахунок, відкритий в АБ «Укргазбанк». Так, ОСОБА_4 , який підпорядковувався ОСОБА_1 , за допомогою системи «Клієнт-банк» здійснив перерахування коштів з розрахункового рахунку ТОВ «Ситковецьке» на її картковий рахунок із призначенням платежів «Повернення зворотної фінансової допомоги», а саме: 15 жовтня 2014 року на суму 200 000 грн, 22 жовтня 2014 року на суму 7000 грн та 17 грудня 2014 року на суму 9000 грн.  Після цього ОСОБА_1 зняла перераховані кошти зі свого рахунку та розпорядилася ними на власний розсуд, заволодівши таким чином коштами ТОВ «Ситковецьке» на загальну суму 216 000 грн.        
Під час судового розгляду прокурор змінив обвинувальний акт, згідно з яким   ОСОБА_1 у період з 15 жовтня по 17 грудня 2014 року самовільно з метою повернення на свою користь заборгованості за тристороннім договором про заміну боржника (уступлення права вимоги) від 3 березня 2013 року, порушуючи наказ ТОВ «Ситковецьке» від 3 вересня 2014 року № 36, надала вказівки головному бухгалтеру ОСОБА_4 про перерахування коштів з розрахункового рахунку ТОВ «Ситковецьке» на картковий рахунок ОСОБА_1 на загальну суму 216 000 грн. 
Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК, тобто у самовільному, всупереч уставленому законом порядку, вчиненні будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника.      
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 9 листопада 2021 року вказаний вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 залишив без змін. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, просить скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що місцевий суд безпідставно не взяв до уваги доказів, що підтверджують наявність заборгованості ТОВ «Ситковецьке» перед ОСОБА_1 на суму здійсненого на її користь перерахування коштів, унаслідок чого неправильно кваліфікував дії останньої за ч. 4 ст. 191 КК. Вважає, що суд необґрунтовано визнав недопустимими ряд доказів у зв`язку з тим, що такі докази не були відкриті стороною захисту відповідно до вимог ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки сторона обвинувачення була обізнана з наявністю та зі змістом наданих документів. На її думку, у діях ОСОБА_1 відсутній склад інкримінованого їй кримінального правопорушення. Стверджує, що місцевий суд неналежно оцінив докази, що призвело до необ`єктивного встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення,  ухвалення необґрунтованого та невмотивованого судового рішення. Зазначає, що апеляційний суд не спростував доводів сторони захисту та не дав їм належної оцінки. Також посилається на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання, не врахував даних про її особу та обставин, які пом`якшують покарання, при цьому безпідставно врахував невизнання нею винуватості у вчиненні інкримінованого їй злочину та невідшкодування завданих злочином збитків,  що призвело до призначення суворого покарання. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник засудженої ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_13 підтримала касаційну скаргу, просила скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Представник потерпілого ОСОБА_14 касаційну скаргу не підтримав та просив залишити судові рішення без змін. Прокурор частково підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Положеннями ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок стосовно ОСОБА_1 за апеляційною скаргою захисника останньої, апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався. 
Так, захисник в апеляційній скарзі вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. На його думку, місцевий суд не взяв до уваги наданих стороною захисту доказів, а саме показань свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , договорів, судових рішень у порядку цивільного і господарського судочинства та не дав їм належної оцінки, що призвело до необґрунтованого й незаконного засудження ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 191 КК. Вважав, що у справі надано докази, які підтверджують наявність заборгованості ТОВ «Ситковецьке» перед ОСОБА_1 в розмірі 220 000 грн. Стверджував про безпідставне визнання недопустимими ряду доказів через їх невідкриття стороною захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК, адже такі докази були відкриті стороні обвинувачення та про них було відомо представникам потерпілого ТОВ «Ситковецьке», оскільки товариство було відповідачем у судових справах. Порушуючи питання про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, захисник фактично просив суд апеляційної інстанції дати іншу оцінку доказам, ніж та, яку дав суд першої інстанції, у зв`язку з чим заявив клопотання про дослідження доказів. 
Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 та без задоволення апеляційну скаргу захисника останньої, не перевірив ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей викладених у ній доводів і не дав на них вичерпних відповідей. У своїй ухвалі суд замість ґрунтовного спростування тверджень прокурора шляхом аналізу та оцінки всіх доказів в аспекті статей 84-86  КПК із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це передбачено ст. 94 цього Кодексу, по суті обмежився лише відтворенням висновків місцевого суду попри те, що їх було оспорено.
Колегія суддів уважає за необхідне звернути окрему увагу суду апеляційної інстанції на сталу судову практику. 
Так у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 зазначено, що у ст. 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.    
У постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 листопада 2021 року у справі № 757/55923/16-к вказано, що основною ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, є протиправне вилучення та безоплатне обернення майна у свою власність чи власність третіх осіб, що має породжувати факт заволодіння цими грошовими коштами. 
Погоджуючись із вироком місцевого суду, апеляційний суд залишив неспростованими доводи сторони захисту про небезоплатність отримання грошей. 
Апеляційний суд не проаналізував доводів захисника про залишення місцевим судом без уваги наданих стороною захисту доказів і не дав їм належної оцінки, а саме таких доказів: договору про надання поворотної фінансової допомоги від 1 березня 2013 року, укладений між ФОП  ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , відповідно до якого остання надала ФОП  ОСОБА_5 фінансову допомогу на суму 220 000 грн, а той зобов`язувався її повернути; тристороннього договору про заміну боржника (уступлення права вимоги) від 3 березня 2013 року між ОСОБА_1 , ФОП  ОСОБА_5 та ТОВ «Ситковецьке», за яким товариство зобов`язалося погасити перед ОСОБА_1 поворотну фінансову допомогу на суму 220 000 грн, що виникла на підставі вказаного договору; прибуткового касового ордера від 1 березня 2013 року, згідно з яким ФОП ОСОБА_5 прийняв від ОСОБА_1 220 000 грн фінансової допомоги за вищевказаним договором та актів звірки взаємних розрахунків від 1 жовтня і 1 грудня 2014 року між цим товариством й  ОСОБА_1 .
Також суд апеляційної інстанції не спростував тверджень сторони захисту про те, що  місцевий суд неналежно оцінив такі докази, як: рішення Господарського суду Вінницької області від 1 березня 2017 року, за яким стягнуто з ТОВ «Ситковецьке» на користь ФОП ОСОБА_5 борг ОСОБА_1 на суму 448 197 грн; постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 3 травня 2017 року, якою вказане рішення від 1 березня 2017 року залишено без зміни; постанова Вищого господарського суду України від 20 вересня 2017 року, якою зазначену постанову апеляційного суду залишено без зміни; рішення Немирівського районного суду Вінницької області від 2 червня 2017 року, яким задоволено позовну заяву ОСОБА_1 та стягнуто з ТОВ «Ситковецьке» кошти на суму 4000 грн за договором про заміну боржника (уступлення права вимоги) від 3 березня 2013 року; ухвала Апеляційного суду Вінницької області від 1 листопада 2017 року, якою вказане рішення залишено без зміни. Також суд не звернув уваги, що рішенням господарського суду від 1 березня 2017 року з указаного товариства стягнуто борг з урахуванням того, що ОСОБА_1 надала ФОП  ОСОБА_5 кошти на суму 220 000 грн.  
Отже,  апеляційний суд не спростував доводів захисника про те, що вказані судові рішення підтверджують факт укладення договору про надання поворотної фінансової допомоги від 1 березня 2013 року, а також тристороннього договору про заміну боржника (уступлення права вимоги) від 3 березня 2013 року, що свідчить про наявність заборгованості ТОВ «Ситковецьке» перед ОСОБА_1 та про небезоплатне заволодіння останньою грошима. При цьому вказані договори не було визнано недійсними у встановленому законом порядку. 
Погодившись із висновком  місцевого суду про визнання ряду доказів недопустимими у зв`язку з тим, що такі докази не були відкриті стороною захисту всупереч вимогам ст. 290 КПК, апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував доводів захисника про безпідставне визнання їх недопустимими доказами. 
Положеннями ч. 11 ст. 290 КПК передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. 
Таким чином, вимоги ст. 290 КПК не перешкоджають стороні захисту шукати і надавати суду докази після закінчення досудового розслідування, у тому числі під час розгляду справи в суді першої інстанції. 
Виключення такої можливості істотним чином обмежить здатність обвинуваченої особи ефективно захищатися від обвинувачення, оскільки лише після закінчення досудового розслідування сторона захисту отримує доступ до доказів, на підставі яких сформульовано обвинувачення, і після цього має повноцінну можливість побудувати стратегію й тактику захисту, що включає пошук і надання доказів.
Суд погоджується з тим, що в разі з`явлення доказу, про який іншій стороні не було відомо, ця сторона має право на достатній час і можливості для вивчення нового доказу, а суд має забезпечити стороні такі можливості відповідно до ст. 22 КПК.
З матеріалів справи видно, що сторона захисту під час судового розгляду  неодноразово подавала докази на виконання вимог ч. 11 ст. 290 КПК. У судовому засіданні від 30 липня 2019 року прокурор заявив клопотання про надання строку для зміни обвинувачення ОСОБА_1 у зв`язку з надходженням документів щодо обставин кримінального провадження, поданих у порядку ч. 11 ст. 290 КПК, і наданими показаннями сторони захисту, яке було задоволено судом.
Згідно із зміненим обвинувальним актом, ОСОБА_1 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК, а саме в самовільному, всупереч уставленому законом порядку, вчиненні будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника. 
У судовому засіданні від 26 вересня 2019 року прокурор вручив змінений обвинувальний акт сторонам кримінального провадження. Після цього місцевий суд за клопотанням представника потерпілого ОСОБА_15 надав строк для його ознайомлення та відклав судове засідання. У наступному судовому засіданні суд перейшов до дослідження доказів. 
Отже, під час судового розгляду представники потерпілого ТОВ «Ситковецьке» мали можливість ознайомитися з додатковими матеріалами, наданими стороною захисту в порядку ч. 11 ст. 290 КПК, та у змагальному процесі довести перед судом свою позицію. Крім того, представники ТОВ «Ситковецьке» були обізнані з наявністю та зі змістом поданих документів, у тому числі ухвалених у порядку цивільного та господарського судочинства судових рішень у справах, де відповідачем було це товариство.
Таким чином, апеляційний суд погодився з передчасним висновком місцевого суду про кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 191 КК, які зроблені ним без урахування та належної оцінки наданих доказів й всіх обставин, які мають значення для прийняття правильного рішення у цьому кримінальному провадженні. 
З урахуванням наведеного, колегія судді вважає, що порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 419 КПК, потягло за собою необґрунтований висновок про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Відповідно, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити наведені в апеляційній скарзі доводи захисника та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 9 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_8                        ОСОБА_9                                    ОСОБА_10