Постанова 
Іменем України 
17 листопада 2022року
м. Київ
справа № 539/546/18
Провадження №  51-3726 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                  ОСОБА_7.,
суддів:                                              ОСОБА_8., ОСОБА_9.,
при секретарі                                    ОСОБА_10.,
за участю прокурора                        ОСОБА_11.,
засудженого                                     ОСОБА_1 ,                
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                              № 12017170240001185, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лубни Полтавської області, жителя того АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 січня 2017 року за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 190 КК України до покарання із застосуванням частини 1 статті 70 цього Кодексу у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць, ухвалою цього суду звільненого від призначеного покарання на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»,
 
у вчиненнікримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 13 жовтня 2021 року щодо нього.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня               2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати із 17 січня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 засуджено за те, що він за невстановлених обставин у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою у перерахунку на суху речовину 0,1007 г,  який надалі зберігав при собі та 15 серпня 2017 року о 08 год, перебуваючи у дитячому парку імені О. Донченка у м. Лубнах, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збув ОСОБА_2 за 100 грн. 
Крім того, ОСОБА_1 за невстановлених обставин у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою у перерахунку на суху речовину 0,153 г,  який надалі зберігав при собі та 07 грудня 2017 року о 14 год 59 хв під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збув ОСОБА_2 за 160 грн. 
Крім того, ОСОБА_1 за невстановлених обставин у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою 0,022 г,  який надалі зберігав при собі з метою збуту. 11 січня 2018 року в ході огляду особистих речей ОСОБА_1 було виявлено та вилучено вищезазначений наркотичний засіб.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 23 квітня 2019 року вирок місцевого суду змінив, виключив з обсягу обвинувачення ОСОБА_1 епізод незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, від 11 січня 2018 року, з мотивувальної частини вироку - посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_1 , на протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15 лютого 2018 року у виді аудіо- та відеоконтролю особи, протокол дослідження матеріального носія інформації від 26 лютого 2018 року та матеріальні носії зі звукозаписом телефонних розмов, відеозапис проведення контрольної закупки від 07 грудня 2017 року. Крім того, виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. Пом`якшено призначене   ОСОБА_1 за частиною 2 статті 307 КК України покарання до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок суду залишено без змін.
Постановою Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати від  20 листопада 2019 року касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката               ОСОБА_12. задоволено частково. Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Скасовуючи ухвалу апеляційного суду, Верховний Суд зазначив про те, що поза увагою апеляційного суду залишилися твердження сторони захисту про недостатність доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за епізодом від 15 серпня 2017 року. Крім того, належним чином не перевірив апеляційний суд тверджень сторони захисту щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 13 жовтня 2021 року вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінено. Виключено з обвинувачення ОСОБА_1 епізод по вчиненню збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опій ацетильований від   15 серпня 2017 року. Виключено з обвинувачення ОСОБА_1 епізод незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, від 11.01.2018 року. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_1 , - на протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.02.18, у виді аудіо -, відео контролю особи від 15.02.18, протокол дослідження матеріального носія інформації від 26.02.18 та матеріальні носії з звукозаписом телефонних перемов, відеозапису про хід проведення 07.12.17р. контрольної закупки. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому - вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Пом`якшено ОСОБА_1 покарання, призначене судом першої інстанції за ч.2 ст.307 КК України, призначивши ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.                В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від                          03 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати постановлені щодо нього судові рішення і закрити кримінальне провадження.
Зазначає про те, що оцінюючи докази, суд не дотримався вимог ст. 94 КПК України, взяв до уваги докази сторони обвинувачення та відхилив докази сторони захисту. Вказує на неповноту судового розгляду.
Стверджує про незаконність затримання з боку поліції, оскільки таке відбулося без ухвали суду. Вважає, що було порушено його право на захист. 
Зазначає, що працівниками поліції до нього застосовувались незаконні методи слідства, та з цих обставин він звертався до компетентних органів, що підтверджується матеріалами кримінальної справи.
Стверджує, що працівники поліції провели НСРД по епізоду 07 грудня 2017 року без дотримання вимог ст. ст. 248, 271 КПК України. Вказує, що закупний ОСОБА_2 був ініціатором та підбурював його до вчинення злочину по епізоду 07 грудня 2017 року. 
Вважає, що суд апеляційної інстанції не дотримався вказівок Верховного Суду, який скасував попередню ухвалу апеляційного суду і направив справу на новий розгляд до апеляційного суду, а також практики Європейського Суду з прав людини щодо провокації злочину, та визнаючи докази аудіо- та відеоконтролю недопустимими, продовжив дослідження доказів. 
Окрім того, в доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_1 просив застосувати до нього ст. 69 КК України, однак суд це проігнорував, та призначив той самий строк покарання, що і був до скасування ухвали апеляційного суду Верховним Судом.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав доводи касаційної скарги в повному обсязі, просив її задовольнити.
Прокурор заперечила щодо задоволення касаційної скарги засудженого. Вважала, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, дотримався вимог кримінального процесуального закону, врахував вказівки Верховного Суду та ретельно перевірив твердження сторони захисту щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації, та всі інші апеляційні доводи, виключив з обвинувачення два епізоди, та призначив ОСОБА_1 покарання, яке є законним та справедливим.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПКУкраїни вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.        А тому дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, скасовуючи попередню ухвалу апеляційного суду, Верховний Суд зазначив про те, що поза увагою цього суду залишилися твердження сторони захисту про недостатність доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за епізодом від                      15 серпня 2017 року. Крім того, належним чином не перевірив апеляційний суд тверджень сторони захисту щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації.
 
Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції дотримався приписів ч. 2 ст. 439 КПК України та виконав в повному обсязі вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, а тому доводи касаційної скарги засудженого про протилежне є необґрунтованими.
Зокрема, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за епізодом від 15 серпня 2017 року суд першої інстанції обґрунтував заявою ОСОБА_2 про добровільну видачу особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого (Т.1 а.п. 42); протоколом огляду наркотичного засобу від 15 серпня 2017 року (Т.1 а.п 43-45); та висновком експерта від 21 серпня 2018 року №2472 ( Т.1 а.п. 52-54), які у своїй сукупності не є достатніми для визнання винуватості ОСОБА_1 , оскільки заява ОСОБА_2 про добровільну видачу особливо небезпечного наркотичного засобу, протокол огляду наркотичного засобу від 15 серпня 2017 року, висновок експерта від 21 серпня 2018 року №2472 та показання свідка ОСОБА_3 свідчать лише про факт добровільної видачі особливо небезпечного наркотичного засобу та фізико-хімічні властивості цього засобу. А сукупність інших доказів, наявних у матеріалах справи що стосуються епізоду збуту наркотичних засобів 15 серпня 2017 року, не доводить поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_1 у вчиненні даного інкримінованого епізоду збуту наркотичного засобу.  Як вірно зазначив апеляційний суд, показання свідка                   ОСОБА_2 самі по собі не можуть бути покладені в основу обвинувачення з огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження іншого доказового підкріплення доведення винуватості ОСОБА_1 у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу за епізодом від 15 серпня 2017 року, а із показань свідка               ОСОБА_3 вбачається, що вона не була очевидцем продажу ОСОБА_1 наркотичного засобу ОСОБА_2 , про продаж ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу знала лише зі слів залегендованої особи.
Разом з тим, аналізуючи всю сукупність зібраних доказів по справі та перевіривши їх обґрунтованість судом першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду дійшла мотивованого висновку про доведеність  винуватості ОСОБА_1 у незаконній діяльності по епізоду 07 грудня 2017 року, яка підтверджується даними протоколу огляду покупця від 07.12.2017 року; протоколу про хід та результати контролю за вчиненням злочину від 08.12.2017р.; висновку експертизи наркотичних засобів, згідно якого надана на експертизу рідина коричневого кольору, яка знаходиться в полімерному медичному шприці, добровільно виданому ОСОБА_2 07.12.2017р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований.  Допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки - закупний ОСОБА_2 та понятий ОСОБА_4 при проведенні оперативної закупки 07.12.2017, повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_2 наркотичних засобів саме у ОСОБА_1 , які узгоджуються із письмовими доказами, дослідженими безпосередньо у суді першої інстанції, оцінивши які суд визнав достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_1 та не взяв до уваги показання самого обвинуваченого та показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Більше того, обвинувачений ОСОБА_1 не заперечував по епізоду збуту від 07.12.2017 тієї обставини, що збув ОСОБА_2 медичний шприц, однак зазначав, що обдурив останнього, оскільки передав йому шприц з чаєм. 
На думку колегії суддів касаційного суду, апеляційний суд, дотримуючись практики Європейського суду з прав людини, дійшов правильного висновку, що такий факт, як провокація злочину не знайшов свого підтвердження, оскільки активних дій з боку працівників поліції, які б вказували на підбурення до вчинення злочину з їхнього боку, не встановлено; у даному кримінальному провадженні до проведення оперативної закупки було залучено залегендовану особу « ОСОБА_2 », який був допитаним в суді першої інстанції в порядку ч. 9  ст. 352 КПК України; свідчення « ОСОБА_2 » повністю узгоджуються з іншими доказами, отриманими в рамках розслідування одного кримінального провадження; матеріали провадження містять достатньо доказів, що вказують на схильність ОСОБА_1 до вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. З огляду це, відсутні ознаки провокації вчинення злочину під час проведення оперативної закупки у обвинуваченого та відсутність підстав визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті вказаної слідчої дії. Про відсутність провокації злочину також свідчить і той факт, що залегендована особа ОСОБА_2 , хоча й був попередньо знайомий із обвинуваченим ОСОБА_1 , проте у дружніх або інших близьких стосунках не перебував, а тому у нього відсутні підстави обмовити обвинуваченого. 
Доводи сторони захисту з приводу провокації злочину, є необґрунтованими, оскільки підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей. Закупний ОСОБА_2 , не вимагав настійливо від обвинуваченого продати йому наркотичний засіб, а ОСОБА_1 сам запропонував наркотичний засіб, що і було підставою звернення ОСОБА_2 до правоохоронних органів, а також свідчить про відсутність провокації на вчинення злочину та добровільність дій обвинуваченого зі збуту наркотичних засобів. Даних про те, що закупний перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, судом не було встановлено, а участь одних і тих же понятих і закупного у двох оперативних закупках не свідчить про наявність провокації.
Водночас, колегія суддів вірно встановила, що докази, на які послався суд першої інстанції у вироку - протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо- відео контролю особи з відповідними додатками є недопустимими доказами.  
Матеріалами справи спростовуються твердження засудженого, викладені ним у касаційній скарзі, про незаконність затримання, про порушення права на захист та застосування до нього незаконних методів слідства. 
Так, згідно матеріалів кримінального провадження, 11.01.2018 під час огляду особистих речей ОСОБА_1 , який був затриманий цього ж дня о 00.30 год. на підставі вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27.01.2017 р., виявлено та вилучено медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильований. З огляду на наявні в матеріалах провадження розбіжності щодо дати затримання ОСОБА_1 , колегією суддів апеляційного суду було витребувано з Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області копію Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених. Надані на адресу апеляційного суду копії витягів з цього Журналу мають відомості щодо обліку доставлених 09 та 11 січня 2018р., при цьому дані щодо доставляння ОСОБА_1 до Лубенського ВП о 00.45 год. занесені до Журналу до початку доби 11 січня 2018р. За таких обставин, за наявності сумнівів щодо доведеності вини ОСОБА_1 за даним епізодом, колегія суддів виключила його з обсягу обвинувачення.
Ухвалами Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 січня 2018 року було задоволено клопотання слідчого про дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_1 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу,  та застосовано до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який ухвалено обчислювати з часу взяття під варту в залі суду, з можливістю внесення застави (Т.1, а.п 115-118). Відповідно до відповіді Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Полтавській області міститься інформація про надання правової допомоги ОСОБА_1 11 січня 2018 року (призначено адвоката ОСОБА_14., доручення № 016-0000148 від 11.01.2018) та 17.01.2018 року (призначено адвоката ОСОБА_13., доручення № 016-0000240 від 17.01.2018 року) (Т. 2, а.п. 127). 
Відповідно до листа Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області від 01.11.2018 № 01-47-18 (Т.2, а.п. 129) прокуратурою було розглянуто звернення ОСОБА_1 , яке надійшло з Генеральної прокуратури України, щодо можливого вчинення кримінального правопорушення та з інших питань, за результатом вивчення якого не було встановлено підстав для внесення відомостей до ЄРДР, так як у зверненні відсутні фактичні обставини, які могли б свідчити про вчинення кримінального правопорушення працівниками поліції чи прокурором. Також згідно листа Територіального управління ДБР, розташованого у м. Полтаві від 11.03.2019 № М-924/02-2, було розглянуто звернення ОСОБА_1 щодо можливих неправомірних дій працівниками Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо останнього, та зазначено, що підстави для внесення відомостей до ЄРДР відсутні (Т. 2, а.п. 130). А також в обох випадках роз'яснено право оскаржити такі рішення щодо невнесення відомостей до ЄРДР у відповідності до вимог ст. 303-307 КПК України.Однак матеріали провадження не містять відомостей про оскарження таких рішень стороною захисту.
Доводи касаційної скарги засудженого про суворість призначеного покарання є необґрунтованими.
Під час апеляційного розгляду суд виключив з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому - вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, та з огляду на зменшений обсяг обвинувачення, даних про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, пом`якшив ОСОБА_1 покарання за                       ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, який є мінімальним строком, визначеним у межах санкції ч.2 ст. 307 КК України.
На думку колегії суддів касаційного суду, таке покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України з урахуванням принципів співмірності, індивідуалізації, є за своїм видом і розміром законним, справедливим та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстав для застосування положень статті 69 КК України не вбачається.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, а також підстав для закриття кримінального провадження не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, а постановлені судові рішення слід залишити без зміни.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
 
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 13 жовтня 2021 року щодо  ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу скаргою засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_7                                   ОСОБА_8                                ОСОБА_9