П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/23672/21	

Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.
Місце та час укладення судового рішення « 13:12», м. Одеса
                                                                                                            Повний текст судового рішення складений 01.08.2022р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, - 
ВСТАНОВИВ:
29.11.2021р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування: рішення від 13.09.2021р. №96 про неуспішне проходження нею атестації, ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих); наказу від 20.10.2021р. №2324к про звільнення її з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021р.; поновлення її в органах прокуратури України на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 30.10.2021р.; стягнення з Одеської обласної прокуратури на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дати постановлення судового рішення; зобов`язання Офісу Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
В обґрунтування позову зазначено, що керівник Одеської обласної прокуратури при звільненні позивача з органів прокуратури діяв всупереч вимог п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», ч.2 ст.19 Конституції України, з порушенням установленого законом порядку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.07.2022р. відмовлено у задоволенні позову, оскільки факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп.2 п.19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на виконання якого керівником Одеської обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 №2324к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури, унаслідок прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
Апелянт посилається на недотримання П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вимог законодавства під час ухвалення оскаржуваного рішення та відсутність правових підстав для не допуску позивача до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що з 15.12.2015р. ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області. /т.1 а.с.20-27/
25.09.2020р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Вказаним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратури.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, якій включає три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
09.10.2019р. позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію. /т.2 а.с.131/
В подальшому, позивачем складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 
03.11.2020р. під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 92 бали при мінімально необхідних 93 балах, тобто, не пройшла даний іспит. /т.3 а.с.46-47/
03.11.2020р. позивач звернулася до голови кадрової комісії з атестації прокурорів із заявою про надання можливості повторного складання іспиту через погане самопочуття. /т.2 а.с.48-51/
Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 24.11.2020р. №11, позивача виключено зі списку осіб, які  не склали іспит та вказано про необхідність призначення нової дати складання іспиту. /т.3 а.с.82-84/
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021р. №236  перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані. /т.1 а.с.40/
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021р. №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів. /т.1 а.с.43/
Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021р. №96 встановлено неуспішне проходження прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки вона набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, вона не допускається до наступних етапів проходження атестації. /т.3 а.с.53/
Наказом Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021р. №2324к, керуючись ст.11 Закону України «Про прокуратуру» п.3, пп.2 п.19 р.2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021р. №96, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області  та органів прокуратури з 29.10.2021р. /т.1 а.с.18/
Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо безпідставності позовних вимог виходячи з наступного.
Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до ст.222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Положеннями п.14 ст.92 та ст.131-1 Конституції України передбачено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Отже, аналізуючи вказані норми, судова колегія зазначає, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014р. (надалі - Закон України №1697-VII).
19.09.2019р. Верховна Рада України ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (надалі - Закон України №113-IX), п.21 якого внесла зміни до Закону України №1697 (набрав чинності 25.09.2019р.).
Пунктом 6 розділу II Закону №113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до п.7 розділу II Закону України №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п.10 розділу ІІ Закону України №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Приписами п.9 розділу II Закону України №113-IX визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону України №113-IX, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).
У відповідності до Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
За правилами п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Аналізуючи вищенаведене, атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.
Колегія суддів вважає, що оскільки позивач призначена на посаду прокурора до набрання чинності Законом України №113-IX, то єдиною умовою для переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження атестації.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Тобто, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.
Законом України №113-IX встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Натомість належних доказів зауважень з боку позивача під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи не містять.
У відповідності до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктом 6 розділу III Порядку №233 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021р. №96 встановлено неуспішне проходження прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки вона набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, вона не допускається до наступних етапів проходження атестації. /т.3 а.с.53/
При цьому, частиною 2 ст.9 КАС України визначено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. 
Отже, суд не може надавати оцінки рішенню Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 24.11.2020р. №11, яке не є предметом розгляду даної справи.
Так, оскаржуваним наказом Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021р. №2324к, керуючись ст.11 Закону України «Про прокуратуру» п.3, пп.2 п.19 р.2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021р. №96, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області  та органів прокуратури з 29.10.2021р. /т.1 а.с.18/
В обґрунтування позовних вимог у частині скасування вказаного наказу позивач посилається на відсутність юридичних фактів ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органів прокуратури Одеської області як необхідної умови для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України №1697-VІІ.
Колегія суддів не погоджується з зазначеними доводами позивача, оскільки у цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Проведення атестації та звільнення з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є прямою вимогою Закону у цьому випадку.
Посилання на Кодекс законів про працю України та Закон України «Про професійний розвиток працівників», а також на звичайний порядок звільнення у разі ліквідації, реорганізації та скорочення штатів не є доречним, оскільки, у цьому випадку, сам законодавець передбачив не звичайну процедуру звільнення, а саме з метою проведення реформи прокуратури.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у цьому випадку є спеціальним, а також таким, що прийнятий пізніше, а тому підлягає застосуванню саме він. Крім того, зазначений Закон не визнаний Конституційним Судом України неконституційним, є чинним, а тому у адміністративного суду не має підстав його не враховувати.
Пункт 19 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.
13.09.2021р. П`ятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 , а тому після його надходження до прокуратури правомірно вирішено питання про звільнення позивача.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що Одеська обласна прокуратура під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про Прокуратуру» діяла відповідно до законодавства, а тому він є правомірним.
Оскільки, звільнення позивача є правомірним не підлягають задоволенню і похідні позовні вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021р. у справах №160/6204/20; 200/5038/20; 06.10.2021р. у справі 520/5064/2020.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
На підставі викладеного, оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст.311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Яковлєв О.В.    Єщенко О.В.