Дата документу 13.12.2022 Справа № 334/3002/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Справа № 22-ц/807/1618/22                                        Головуючий у 1-й інстанції: Фетісов М.В.
Є.У.№ 334/3002/21                                                Суддя-доповідач: Кочеткова І.В.

ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року                                                        м. Запоріжжя
Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:
головуючого:        Кочеткової І.В.,
суддів:                 Дашковської А.В.,
                      Гончар М.С., 
секретар:         Рикун А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, районна адміністрація Запорізької міської ради по Дніпровському району як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, районна адміністрація Запорізької міської ради по Дніпровському району як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини,
за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2022 року,
В С Т А Н О В И В:
У квітні 2021 ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , в якому просила визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 ; надати дозвіл оформлення документів та на виїзд дитини на постійне місце проживання за межі України до Італії без згоди та супроводу батька ОСОБА_2 . Заявою від 06.07.2021 позивачка змінила предмет позову та просить визначити місце проживання дитини з матір`ю ОСОБА_1 . 
Зазначала, що сторони перебували у шлюбі з 31.08.2002 до 06.12.2019, від шлюбу мають двох дітей - дочку  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Судовим рішенням від 26.03.2021 з ОСОБА_2 на її користь стягнуті аліменти на утримання дітей. Після розірвання шлюбу і до теперішнього часу ОСОБА_2 проживає в квартирі батьків, не працює, аліменти сплачує несвоєчасно та не в повному обсязі, не приймає участі у додаткових витратах на дітей. Після розірвання шлюбу вона з дітьми проживає в орендованому житлі, відповідач відмовився реєструвати сина за своїм місцем проживання та не надав згоду на його реєстрацію за місцем проживання позивачки, що порушує права позивачки та сина.
Заперечуючи проти позову, ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом та просив визначити місце проживання сина з батьком. Зазначав, що проживає в квартирі своїх батьків за адресою АДРЕСА_1 . В квартирі створені усі умови для проживання неповнолітніх дітей, квартира обладнана меблями, технікою, здійснений ремонт. Аліменти він сплачував нерегулярно, оскільки діти фактично проживали з ним і знаходилися на його утриманні, а їх мати ОСОБА_1 , влаштовуючи своє особисте життя, виїхала за кордон, де створила нову сім`ю. Заборгованість зі сплати аліментів ним повністю погашена. Він є фізичною особою-підприємцем, має стабільні доходи. Він як батько утримує дітей, забезпечує всім необхідним. Станом на день подання позову ОСОБА_1 перебувала в Італії, не виконувала материнських обов`язків та не приймала участі у вихованні дітей. Старша донька навчається у школі та проживає разом із ним. Малолітній син ОСОБА_3 також проживає разом з ним, відвідує дитячий заклад. Він вважає, що другий чоловік ОСОБА_1 невідомо як буде ставитись до його сина, а дитина дійсно дуже прив`язана до батька, оскільки постійно знаходиться з ним. Переїзд неповнолітнього сина ОСОБА_3 з матір`ю до Італії не буде відповідати його інтересам, оскільки такий переїзд нанесе як душевну так і психологічну травму дитині. Він опиниться в іншій країні з незрозумілим йому менталітетом, він не володіє італійською мовою, що ставить під сумнів спілкування його з іншими дітьми його віку, також він дуже прив`язаний до сестри, яка його дуже любить, і яких неможливо розлучати. Вважає, що в найкращих інтересах дитини буде визначення його місця проживання з батьком.
Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2022 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини задоволено.
Визначено місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з матір`ю ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 .
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини відмовлено.
Судове рішення мотивовано тим, що визначення місця проживання малолітньої дитини разом із матір`ю буде відповідати інтересам малолітнього.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати, по справі ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Відмовити у задоволенні первісного позову. Зазначає, що судове рішення ґрунтується на припущеннях, в матеріалах справи відсутні висновки органу опіки та піклування стосовно розв`язання спору, що є обов`язковим під час розгляду даної категорії справ, наданим доказам по справі дана неналежна оцінка. Суд не врахував, що разом із ним залишилася проживати старша донька, до якої син дуже прив`язаний, їх розлучення завдасть шкоди обом дітям. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі свого представника - адвоката Стасіка А.І. вказала, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки її доводи не спростовують правильних висновків суду та вже були предметом розгляду в суді першої інстанції.
В засідання апеляційного суду належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи представник позивача адвокат Стасік А.І. не з`явився, направив заяву про відкладення розгляду справи, пославшись на своє відрядження до іншого міста. Суд визнав причини неявки адвоката Стасіка А.І. неповажними. Справа неодноразово призначалася до судового розгляду і відкладалася слуханням через не надання органами опіки і піклування висновку стосовно розв`язання спору. Час і місце останнього судового засідання були узгоджені із адвокатом Стасіком А.І., який не заперечував проти призначення справи до розгляду на 12 грудня 2022 року. За таких обстави виїзд представника позивача до іншого міста в день судового засідання не є поважною причиною та підставою для відкладення розгляду справи, яка тривалий час перебуває в провадженні апеляційного суду. 
Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, доводи ОСОБА_2 , перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
За змістом ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Частинами1, 2, 5 ст.263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказаним вимогам закону оскаржуване рішення в повній мірі не відповідає.
У статті 3 Конвенції про права дитини (далі - Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Статтею 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України (стаття 8 Закону України «Про охорону дитинства»).
Відповідно до частини третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Згідно з положеннями статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.
Згідно із статтею 18 Закону України «Про охорону дитинства» держава забезпечує право дитини на проживання в таких санітарно-гігієнічних та побутових умовах, що не завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку.
Мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини (стаття 141 СК України).
У частині четвертій статті 29 ЦК України визначено, що місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Статтею 160 СК України встановлено право батьків на визначення місця проживання дитини. Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення (частина перша статті 161 СК України).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 вересня 2022 року у справі № 466/1017/20 (провадження № 61-3587св22) зроблено висновок, що «рівність прав батьків стосовно дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й першорядно повинні бути визначені й враховані інтереси дитини з урахуванням об`єктивних обставин спору. Норми міжнародного права та національне законодавство не містять положень, які б наділяли одного з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. При визначенні місця проживання дитини судам потрібно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Отже, під час розгляду справ щодо визначення місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
У постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) зазначено, що тлумачення частини першої статті 161 СК України дає підстави для висновку, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема, особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку».
В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 квітня 2022 року у справі № 359/6726/20 (провадження № 61-17922св21), на яку посилається ОСОБА_6 у касаційній скарзі, зроблено висновок, що «при визначенні місця проживання дитини судам необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесів вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини. Колегія суддів зауважує, що сім`я є цінною для розвитку дитини, і коли вона руйнується, батьки, які почали проживати окремо, мають віднайти способи захистити дитину і забезпечити те, що їй потрібно, щоб дитина зростала у благополучній атмосфері, повноцінно розвивалася та не зазнавала негативного впливу. Ситуація, в якій батьки не в змозі віднайти такі способи за взаємним погодженням, потребує втручання органів державної влади, зокрема суду, з метою забезпечення належних стосунків між дитиною й батьками, які є фундаментальними для благополуччя дитини. Діти потребують уваги, підтримки і любові обох батьків. Діти є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів».
Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у шлюбі з 31.08.2002 до 06.12.2019, мають двох дітей:  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на утримання яких судовим рішенням від 26.03.2020 з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 стягнуто аліменти у розмірі 1/3 частки всіх видів заробітку (доходів), але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісяця, починаючи стягнення з 03.02.2020 і до досягнення старшою дитиною повноліття, що підтверджується копією відповідного судового рішення. ОСОБА_2 мав заборгованість зі сплати аліментів, проте на час розгляду справи у суді заборгованість погашена.
Після розірвання шлюбу між батьками виникали конфлікти з приводу виховання дітей, визначення місця їх проживання, участі матері у вихованні дітей.
З 20.08.2019 ОСОБА_1 винаймала житло по АДРЕСА_2 , що підтверджується договором оренди від 20.08.2019 та довідкою ОСББ «Весніна». Станом на час розгляду справи у суді першої інстанції строк договору оренди скінчився.
16.04.2021 ОСОБА_1 уклала шлюб з громадянином Італійської Республіки ОСОБА_5 ,1959 р.н., який отримує пенсію, має у власності квартиру, розташовану в АДРЕСА_3 , яка складається із вітальні, кухні, двох кімнат, санвузлу, кладочки та балкону з прилеглим підвалом та гаражним боксом у підвальному поверсі 
ОСОБА_1 з 12.04.2010 працювала супервайзером ТОВ «Мегаком», що підтверджується характеристикою від 20.04.2021, довідкою про доходи від 23.04.2021 № 2304/01, довідкою від 14.06.2021 № 1406/01.
ОСОБА_2 з 03.06.2021 зареєстрований як фізична особа-підприємець, що підтверджується випискою з ЄДР від 04.06.2021 № 108614111819.
Відповідно до довідки ОСББ «Мала 3» від 29.01.2019 № 29/1 сторони з дітьми проживали за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно довідки ОСББ «Мала 3» та характеристики малолітня дитина ОСОБА_3 проживає з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_2 характеризується позитивно.
ОСОБА_2 є співвласником вищевказаного житла, що підтверджується свідоцтвом про право власності на житло № НОМЕР_1 від 17.03.1994.
У червні 2021 ОСОБА_1 зверталась до Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області із заявами про те, що ОСОБА_2 порушує рішення опікунської ради та не дає їй бачитись з сином ОСОБА_3 , що підтверджується талонами-повідомленнями Єдиного обліку № 16900, 17017 та 17622.
Розпорядженням голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району від 25.06.2021 № 395р «Про порядок участі у вихованні та спілкуванні гр. ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 » визначений порядок участі у вихованні та спілкуванні гр. ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , враховуючи бажання дитини, її режим дня та стан здоров`я - перший та третій тиждень місяця з можливістю вільного пересування по місту та за його межами, без присутності матері, за умови, що батько повертає дитину за місцем проживання матері.
Відповідно до висновку про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 05.08.2021 № 17.02/01-27/953, наданого районною адміністрацією Запорізької міської ради по Дніпровському району, орган опіки та піклування при розв`язанні спору поклався у на розсуд суду.
Сторони створили належні матеріально-побутові умов для проживання і виховання малолітнього сина, що підтверджується висновками про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 05.08.2021 №17.02/01-27/953 та від 09.12.2022 №17.02/01-27/1280.
Задовольняючи вимоги первісного позову ОСОБА_1 та відмовляючи у задоволені зустрічного позову ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив із того, що відповідач зневажливо ставиться до своєї колишньої дружини, ображає її під час спілкування засобами електронного зв`язку. Вказана обставина може в подальшому негативно вплинути на виховання дитини, вона може бути позбавлена виховання з боку матері у разі задоволення зустрічного позову.
Проте колегія суддів із вказаними висновками суду погодитись не може, вважає, що під час ухвалення оскаржуваного рішення, суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального права та дійшов до висновків, які не відповідають дійсним обставинам справи, що є підставою для його скасування.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що неповнолітня донька сторін залишилася проживати з батьком, діти мають прихильність один до одного, розлучення дітей завдасть значної шкоди їх психіці. 
Поза увагою суду залишилася і та обставина, що до ухвалення оскаржуваного рішення хлопчик фактично проживав разом із відповідачем, оскільки мати дитини виїхала за кордон, де створила нову сім`ю. 
В матеріалах справи був відсутній висновок органів опіки і піклування про порядок вирішення спору, а наявний у справі висновок від 05.08.2021, в якому зазначено про визначення місця проживання на розсуд суду, не відповідає вимогам ч.5 ст.19 СК України. 
Як було встановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції, дитина ОСОБА_3 має однакову прихильність до обох батьків, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були допитані в суді першої інстанції.
В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 квітня 2022 року у справі № 359/6726/20 (провадження № 61-17922св21), на яку посилається ОСОБА_6 у касаційній скарзі, зроблено висновок, що «відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою під час будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватися, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються. Система правосуддя прислухається до дітей, серйозно ставиться до їх думок і гарантує, що інтереси дітей захищені. Належна увага повинна приділятися поглядам та думці дитини згідно з її віком і зрілістю. Закріплення вказаними вище міжнародними документами та актами внутрішнього законодавства України право дитини бути почутою передбачає, що думка дитини повинна враховуватися при вирішенні питань, які її безпосередньо стосуються. Разом із тим згода дитини на проживання з одним із батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не відповідає та не захищає права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією».
У справі, що переглядається, суд першої інстанції, задовольняючи первісний позов та відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, в порушення вимог статті 19 Сімейного Кодексу України не витребував від органу опіки та піклування висновок щодо порядку вирішення спору, в матеріалах справи відсутні Акти обстеження умов проживання сторін по справі. 
Згідно ч.4 ст.19 СК України при розгляді судом спорів, зокрема, щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Відповідно до ч.5 ст.19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
З метою усунення неповноти судового розгляду відповідні документи і висновок витребувані ухвалою апеляційного суду від 09 серпня 2022 року.
На виконання ухвали суду районна адміністрація Запорізької міської ради по Дніпровському району як орган опіки та піклування 15 листопада 2022 року надала копії актів обстеження умов проживання ОСОБА_2 станом на 13.07.2021 року та на 27.09.2022 року та 09 грудня 2022 року надала висновок щодо розв`язання спору. Умови проживання ОСОБА_1 не було надано, оскільки остання після ухвалення оскаржуваного рішення у зв`язку із воєнним станом в Україні покинула з сином країну та перебуває за кордоном в Італійській Республіці. 
Згідно висновку районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району, як органу опіки та піклування від 09 грудня 2022 року, ОСОБА_2 припинив свою діяльність фізичної особи-підприємця у березні 2022 року. Натомість, він надав цивільно-правовий договір № 1 від 01.12.2022 року, укладений між ним та ТОВ «АТП 08-13» терміном до 30,06.2023, на підставі якого гр. ОСОБА_2 зобов`язаний виконувати роботи з ремонту автотранспортних засобів та раз на місяць по факту виконаних робіт, засвідчених актом приймання наданих послуг, буде отримувати оплату за надані послуги. Також гр. ОСОБА_2 надав інформацію, що має щомісячний дохід від зданого в оренду садового будинку за адресою: АДРЕСА_4 .
Спеціалістами відділу служби 27.09.2022 обстежено умови проживання гр. ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_5 . Під час обстеження встановлено, що з батьком ОСОБА_2 мешкає його донька ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Згідно з актом обстеження, за вказаною адресою, умови для проживання, виховання та розвитку дітей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , створені належним чином, з урахуванням особистих потреб дітей, для доньки та сина виділені окремі кімнати, які облаштовані місцями для сну та навчання.
Відповідно до довідки департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради від 20.07.2022 № 04-28/4-1566 про реєстрацію місця проживання, малолітній ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований з 02.08.2021 за місцем реєстрації батька за адресою: АДРЕСА_5 .
З метою обстеження умов проживання гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 (орендоване житло), спеціалістами відділу служби було здійснено бесіду в телефонному режимі з гр. ОСОБА_1 через мобільний додаток для дзвінків VIBER за номером телефону - НОМЕР_2 , яка повідомила, що наразі вона разом зі своїм малолітнім сином ОСОБА_3 перебуває за кордоном в Італійській Республіці.
З метою підготовки висновку районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району, як органу опіки та піклування, на засіданні комісії з питань захисту прав дитини при районній адміністрації 01.12.2022, протокол № 20/1, було розглянуто питання щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 з одним з батьків. Для обґрунтованого прийняття рішення, на засіданні комісії було заслухано думку, аргументи та доводи батька ОСОБА_2 під час якого він просив визначити місце проживання його сина ОСОБА_3 разом з ним. Після бесіди з батьком на засіданні комісії було здійснено бесіду в телефонному режимі з матір`ю ОСОБА_1 через мобільний додаток для дзвінків VIBER за номером телефону - НОМЕР_2 , яка повідомила що продовжує з дитиною ОСОБА_3 перебувати за кордоном в італійській Республіці, мешкає разом зі своїм нинішнім чоловіком, який є громадянином Італійської Республіки, та сином ОСОБА_3 . Повідомила, що на підставі рішенням Ленінського районного суду м, Запоріжжя від 10,02,2022 справа № 334/3002/21 після набрання ним законної сили 15.03.2022, яким визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю, вона забрала малолітнього ОСОБА_3 за місцем проживання батька ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_5 , та у березні 2022 року, у зв`язку з воєнними діями на території України, поїхала за кордон до Італійської Республіки. Зазначила, що два місяці працює в піццерії, а малолітній син ОСОБА_3 відвідує перший клас навчального закладу Італійської Республіки, просила визначити місце проживання її сина разом з нею.
Враховуючи вищевикладене, розглянувши всі документи та матеріали справи, з метою захисту прав та інтересів малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , беручи до уваги ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, її режим дня, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, а також той факт, що дитина мешкала разом з батьком до набрання чинності рішення суду першої інстанції, заслухавши думку, аргументи та доводи батьків, керуючись ч. ч. 2, 3 ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства», ст. 161 Сімейного кодексу України, п. 72 постанови Кабінету Міністрів України від 24.09.2008 № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаної із захистом прав дитини», рішення комісії від 01.12.2022 протокол Ке 20/1, орган опіки та піклування вважає доцільним визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з батьком гр. ОСОБА_2 ..
Апеляційний суд погоджується з таким висновком органу опіки і піклування і вважає, що визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 разом із батьком і старшою сестрою бути відповідати якнайкращим інтересам дитини. Та обставина, що до набрання оскаржуваним рішенням законної сили позивачка без згоди батька вивезла сина до Італійської Республіки, де вона створила нову сім`ю, не є достатньою підставою для визначення місця проживання дитини разом із матір`ю. Дитина опинилася у чужій країні, у незвичному для неї середовищі, розлучена із батьком і старшою сестрою, фактично відірвана від свого коріння. 
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до частини четвертої статті 10 ЦПК України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами як джерело права, зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі за заявою «MAMCHUR v. UKRAINE», № 10383/09, § 100).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі за заявою «HANT v. UKRAINЕ», № 31111/04, § 54).
Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволені первісного позову та задоволені зустрічних позовних вимог.
Керуючись ст. ст.374, 376, 381,382 ЦПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2022 року по цій справі скасувати та ухвалити нове.
У задоволені первісного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - районна адміністрація Запорізької міської ради по Дніпровському району як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини відмовити.
Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - районна адміністрація Запорізької міської ради по Дніпровському району як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини задовольнити.
Визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови, лише у випадку якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до ЦПК України позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії малозначних помилково.
Повний текст постанови складено 15 грудня 2022 року.

Головуючий: І.В. Кочеткова

Судді: А.В. Дашковська

М.С. Гончар