КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И
 
 08 листопада 2022 року
 
м. Київ
 
справа №752/17592/19
 
провадження №22-ц/824/11689/2022
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді - Кравець В.А. (суддя-доповідач)
суддів - Желепи О.В., Мазурик О.Ф. 
за участю секретаря судового засідання - Шевчук А.В.
 
учасники справи:
 
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Комунальне некомерційне підприємство «Київська міська клінічна лікарня №10» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 
 
на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року у складі судді Плахотнюк К.Г.
 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня №10» про визнання неправомірним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
У серпні 2019 року представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернулася до суду з указаним позовом, в якому просила:
визнати неправомірними та скасувати накази Київської міської клінічної лікарні №10 від 08 липня 2019 року №110 «Про введення в дію структури штатного розпису»; від                    08 липня 2019 року №111; від 02 жовтня 2019 року №162; від 02 грудня 2019 року №104-к про звільнення ОСОБА_1 ; 
поновити ОСОБА_1 на посаді завідуючої гастроентерологічним відділенням Київської міської клінічної лікарні №10; 
стягнути з Київської міської клінічної лікарні №10 на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 наказом №451 від 12 грудня 1986 року призначена на посаду завідуючої гастроентерологічним відділенням Київської міської клінічної лікарні №10. На цій же посаді позивачка перебувала і на момент звернення до суду з позовом.
Наказом Київської міської клінічної лікарні №10 від 08 липня 2019 року №110 «Про введення в дію структури штатного розпису», виданим головним лікарем ОСОБА_3 , введено в дію нову структуру лікарні та штатний розпис зі змінами з 09 вересня 2019 року. Пунктом 3.1 оскаржуваного наказу вирішено ознайомити працівників про зміни в організації виробництва і праці. 
ОСОБА_1 вручено попередження від 08 липня 2019 року, яким повідомлялось, що відповідно до наказу №111 Київської міської клінічної лікарні №10 від 08 липня 2019 року посада, яку вона обіймала, підлягала скороченню відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Оскаржуваний наказ №110 «Про введення в дію структури штатного розпису» прийнятий на виконання наказу Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради №762 від 04 липня 2019 року, яким затверджено нову структуру Київської міської клінічної лікарні №10, відповідно до якої гастроентерологічне відділення лікарні припиняє своє функціонування. Натомість до структури лікарні включено відділення гематології.
Наказом Міністерства охорони здоров`я від 28 грудня 2009 року №1051 «Про надання медичної допомоги хворим гастроентерологічного профілю» затверджено схему організації надання поетапної медичної допомоги хворим цього профілю, другою ланкою якої є гастроентерологічне відділення районних (міських) лікарень та гастроентерологічні кабінети центральних районних (міських) лікарень, міських поліклінік.
Отже, оскаржуваним наказом КМКЛ №10 припинено надавати медичну допомогу хворим гастроентерологічного профілю, а тому вказаний комунальний заклад охорони здоров`я було перепрофільовано.
Стверджувала, що рішення про перепрофілювання комунального закладу охорони здоров`я м. Києва - Київської міської клінічної лікарні №10 прийнято з порушенням вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», оскільки в порушення вимог статей 15, 26 цього ж Закону, питання щодо перепрофілювання Київської міської клінічної лікарні №10 не виносилось на розгляд Київської міської державної адміністрації та Постійної комісії Київської міської ради з питань охорони здоров`я та соціального захисту, відповідно таке рішення про перепрофілювання КМКЛ №10 останніми не приймалось. 
Директор Департаменту охорони здоров`я КМДА при виданні оскаржуваного наказу перевищив свої повноваження, наказ був виданий всупереч вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, п. 30 ч. 1 ст. 26, п.п. 1. п. «а» ч. 1 ст. 32 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ч. 4 ст. 16 Основ законодавства України про охорону здоров`я та відповідно були відсутні правові підстави для видачі КМКЛ №10 оскаржуваного наказу №110 та пов`язаного з ним наказу №111 та попередження позивачки про скорочення посади яку вона обіймає.
Додатково представник позивачки ОСОБА_1 - адвокат Гаврилова І.А. послалася на те, що під час перебування справи за позовом ОСОБА_1 до Київської міської клінічної лікарні №10 у провадженні суду відповідачем видано ряд наказів, які стосуються заявленого предмету спору. Зокрема наказ від 09 вересня 2019 року №144 «Про внесення змін до наказу від 08 липня 2019 року №111, яким внесено зміни до Додатку 2 до оскаржуваного наказу №111 та скасоване попередження ОСОБА_1 про майбутнє звільнення на підставі оскаржуваного наказу №111 від 08 липня 2019 року у зв`язку зі скороченням посади завідувача відділення гастроентерології; наказ від 02 жовтня 2019 року №162 «Про введення в дію змін до штатного розпису Київської міської клінічної лікарні №10». 
02 жовтня 2019 року повідомлено ОСОБА_1 про звільнення у зв`язку з внесенням змін до штатного розпису наказом від 02 жовтня 2019 року №162 та звільнено з посади наказом Київської міської клінічної лікарні №10 від 02 грудня 2019 року №104-К «За особовим складом».
Згідно Додатку до наказу №162 від 02 жовтня 2019 року «Відомість заміни до штатного розпису, введеного в дію з 16 вересня 2019 року, КМКЛ №10, затвердженого директором Департаменту охорони здоров`я КМДА, зі штатного розпису лікарні виведено посаду завідувача відділення гепатології - лікаря гастроентеролога та введено посаду завідувача відділення гепатології - лікар-хірург. 
У повідомленні від 02 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 зазначено: «у зв`язку зі змінами до штатного розпису лікарні (наказ від 02 жовтня 2019 року №162) «Про введення в дію змін до штатного розпису Київської міської клінічної лікарні №10» попереджаємо про наступне звільнення з посади завідувач відділення, лікар гастроентеролог відділення гепатології на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, яке відбудеться 02 грудня 2019 року, з виплатою вихідної допомоги. Одночасно пропонуємо переведення на посаду лікаря-гастроентеролога відділення гематології». 
Наказом Київської міської клінічної лікарні №10 від 02 грудня 2019 року №104-К «За особовим складом» ОСОБА_1 звільнено з посади завідувача відділенням гепатології               02 грудня 2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників (п.1 ст. 40 КЗпП України). 
Посилаючись на зазначені в позовній заяві підстави щодо неправомірності наказу Департаменту охорони здоров`я КМДА від 04 липня 2019 року №762, яким затверджено нову структуру КМКЛ №10, представник позивача стверджує про відсутність правових підстав для видання відповідачем наступних наказів №№110,111 від 08 липня 2019 року та №162 від 02 жовтня 2019 року, що на її думку стали підставою для незаконного звільнення                 ОСОБА_1 .
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року позовні вимоги залишено без задоволення.
Не погоджуючись з указаним рішенням, 15 серпня 2022 року представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернулася безпосередньо до Київського апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді завідуючої відділенням гепатології Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 10» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Апелянт вважає, що оскаржуване рішення в частині відмови у задоволені позову про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ухвалене з порушенням норм процесуального права та при неправильному застосуванні норм матеріального права, а висновки суду першої інстанції, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.  
На думку апелянта, роботодавцем було порушено вимоги ч. 2 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України, а судом було неправильно застосовано норми КЗпП України та п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення» при вирішенні даного спору.
Наголошує на тому, що висновок суду про те, що саме через відсутність відповіді позивача на попередження про звільнення та пропозицію обійняти посаду лікаря-гастроентеролога відповідач не мав обов`язку виконувати вимоги ст. 49-2 КЗпП України не ґрунтується на нормах матеріального права та суперечить обставинам спору. 
Вказує, що жодних підстав не виконувати вимоги ч. 2 ст. 40 та ст. 49-2 КЗпП України, виконання яких є обов`язковим як умова правомірності дій роботодавця, чинне законодавство не встановлює.
Зауважує, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б могли підтвердити здійснення відповідачем порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, яких було запропоновано звільнити, та працівників, яким запропоновано перевестись на інші посади, із зазначенням чому саме надається перевага. 
Зазначає, що факт того, що посада лікаря гастроентеролога відділення гепатології, котра була запропонована ОСОБА_1 , як вакантна, була зайнята її дочкою ОСОБА_4 , представником відповідача ні в заявах по суті справи, ні в судовому засіданні не заперечувався. 
Відповідач не скористався своїм процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, заперечень щодо змісту та вимог апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не направив.
Представник позивача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала та просила задовольнити з підстав, наведених у скарзі.
Відповідач у судове засідання свого представника не направив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не сповістив, клопотання про відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надходили.
Відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а тому колегією суддів вирішено розглядати справу за відсутності осіб, що не з`явилися.
Заслухавши доповідь судді-доповідача Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року оскаржується стороною позивача лише в частині вимог позову про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а тому в іншій частині апеляційним судом не перевіряється.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача ОСОБА_1 02 грудня 2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) відбулося без порушення вимог законодавства про працю, а відтак відсутні підстави для задоволення заявлених вимог про визнання протиправними та скасування наказів від 08 липня 2019 року №№110,111, від 02 жовтня 2019 року №162, від                        02 грудня 2019 року №104-к та поновлення її на роботі.
Зазначив, що позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до правил статті 235 КЗпП України є похідними від позовних вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, а тому задоволенню не підлягають.
Висновок суду відповідає обставинам справи та ґрунтується на вимогах закону. 
Судом установлено, що відповідно до Статуту Київської міської клінічної лікарні №10, затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації 27 жовтня 1998 року №2146 (у редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської державної адміністрації від 11 березня 2017 року), Київська міська клінічна лікарня №10 є лікувально-профілактичним закладом охорони здоров`я, бюджетною неприбутковою установою, заснованою на комунальній власності територіальної громади міста Києва (Київської міської державної адміністрації). Установу створено відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 27 жовтня 1998 року №10 «Про створення Київської міської клінічної лікарні».
Власником Установи є територіальна громада міста Києва від імені якої виступає Київська міська рада. Установа в діяльності керується Конституцією України, законами України, постановами Верховної Ради України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, рішеннями Київської міської ради, розпорядженнями Київського міського голови, виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), наказами Міністерства охорони здоров`я України, Департаменту охорони здоров`я, іншими нормативно-правовими актами та цим Статутом. 
Рішенням Київської міської ради від 24 жовтня 2019 року №6/7579 «Про реорганізацію закладів охорони здоров`я, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва», з метою управлінської та фінансової автономізації системи закладів охорони здоров`я, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва, реорганізовано Київську міську клінічну лікарню №10 (ідентифікаційний код 05497146) шляхом перетворення її в комунальне некомерційне підприємство «Київська міська клінічна лікарня №10» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). 
31 січня 2020 року розпорядженням Київської міської державної адміністрації №107 затверджено Статут комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня №10» виконавчого органу Київської міської ради, відповідно до якого утворене підприємство комунальне некомерційне підприємство «Київська міська клінічна лікарня №10» є правонаступником усього майна, всіх прав та обов`язків Київської міської клінічної лікарні №10. 
Наказом директора Департаменту охорони здоров`я 04 липня 2019 року було видано наказ №762 «Про затвердження структури Київської міської клінічної лікарні №10», відповідно до якого з метою раціонального використання матеріальних і трудових ресурсів Київської міської клінічної лікарні №10, затверджено структуру Київської міської клінічної лікарні №10. Головному лікарю вказано на необхідність підготувати штатний розпис та подати його на затвердження до департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради в триденний термін з дня видання наказу, у встановленому законодавством порядку. При внесенні змін до штатного розпису забезпечити дотримання усіх прав працівників відповідно до законодавства України.
Відповідно до Статуту Київської міської клінічної лікарні №10, метою і предметом діяльності Київської міської клінічної лікарні №10 є підвищення доступності та якості медичної допомоги, ефективного та раціонального використання ресурсів, забезпечення потреб населення у якісному, кваліфікованому та доступному медичному обслуговуванні, своєчасна госпіталізація і стаціонарне лікування хворих, кваліфіковане надання населенню медичної допомоги. Керівник у межах повноважень самостійно вирішує всі питання діяльності установи в межах компетенції , відповідно до законодавства та Статуту. Зокрема, затверджує положення про структурні підрозділи, посадові інструкції керівників установи, затверджує розподіл обов`язків, складає штатний розпис установи в межах встановленого фонду оплати та подає на затвердження директорові Департаменту охорони здоров`я.
За змістом статті 64 ГК України, організаційна структура підприємства може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних підрозділів апарату управління (управлінь, відділів,бюро, служб тощо). Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Законодавством не вимагається будь-яке технічно-економічне обгрунтування рішення про зміни до організаційної структури підприємства, чисельності працівників.
Таким чином, приймаючи до уваги, що Київська міська клінічна лікарня №10, як установа за погодженням з Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради, вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, суд першої інстанції вважав, що  підстави для висновку, що оспорювані позивачем накази відповідача №№110,111 від 08 липня 2019 року та №162 від 02 жовтня 2019 року є неправомірними з тих підстав, що видані на виконання наказу Депертаменту охорони здоров`я Київської міської ради від 04 липня 2019 року №762, відсутні.
Судом також установлено, що питання чи дотримано Департаментом охорони здоров`я КМДА вимог закону під час видачі зазначеного вище наказу від 04 липня 2019 року №762 «Про затвердження структури Київської міської клінічної лікарні №10» не може бути предметом перевірки за заявленими позовними вимогами, оскільки цей же наказ не є предметом оскарження.
Що стосується позовних вимог у частині скасування оскаржуваного наказу головного лікаря Київської міської клінічної лікарні №10, виданого 08 липня 2019 року за №110 «Про введення в дію структури до штатного розпису», копію якого надала до суду представник відповідача, місцевим судом установлено, що за даними книги наказів Київської міської клінічної лікарні №10 під №110 від 01 липня 2019 року зареєстровано наказ «Про допуск до роботи лікаря-рентгенолога - стажера, а наступним зареєстровано наказ №111, виданий                    08 липня 2019 року «Про введення в дію структури та штатного розпису», а отже у суду відсутні підстави для висновку, що такий наказ головним лікарем Київської міської клінічної лікарні №10 видавався, а відтак і відсутні підстави для визнання його неправомірним та скасування.
При вирішенні заявленого спору суд зобов`язаний перевірити чи дійсно у відповідача мали місце зміни в структурі закладу, зокрема перепрофілювання відділення гастроентерології на відділення гепатології, зміни у штатному розписі та скорочення штату працівників, чи додержано Київською міською клінічною лікарнею №10 норм законодавства щодо переведення позивачки ОСОБА_1 на іншу роботу або ж відсутність можливості перевести її ж на іншу роботу в цій же лікарні, чи не користувалася ОСОБА_1 переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувалася вона за два місяці до наступного вивільнення.
За даними витягу з трудової книжки позивачки ОСОБА_1 , остання наказом №451К від 12 грудня 1986 року призначена на посаду завідуючої гастроентерологічного відділення.
02 грудня 2019 року головою комісії з реорганізації Київської міської клінічної лікарні №10 видано наказ №104-К за особовим складом ОСОБА_1 - завідувача відділення гепатології звільнити з посади 02 грудня 2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України). Підстави для видання цього ж наказу зазначено: наказ «Про введення в дію змін до штатного розпису КМКЛ №10» від 02 жовтня 2019 року №162; повідомлення про заплановане вивільнення від 02 жовтня 2019 року; згода профспілкового комітету на звільнення (протокол від 02 грудня 2019 року). 
Згідно ч. 1 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку погоджується.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 КЗпП України припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе зокрема у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40). 
Згідно з п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Правилами ч. 1 ст. 42 КЗпП України передбачено, що при скорочені чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, зазначеним у частині другій цієї статті. Зокрема, сімейним - при наявності двох більше утриманців; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевіркою зазначених сторонами обставин, які стосуються звільнення позивачки ОСОБА_1 , що мало місце на 02 грудня 2019 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України відповідно до наказу №104-К, судом першої інстанції встановлено, що у Київській міській клінічній лікарні №10 з 09 вересня 2019 року мало місце перепрофілювання відділення гастроентерології на відділення гепатології.
Так, наказ головного лікаря Київської міської клінічної лікарні №10 від 08 липня 2019 року №111 «Про введення в дію структури та штатного розпису» видано з метою раціонального використання матеріальних та трудових ресурсів лікарні. Наказано: ввести в дію нову структуру лікарні (Додаток №1) та штатний розпис зі змінами (Додаток №2, відомість заміни штатного розпису) з 09 вересня 2019 року; заступнику головного лікаря з медичної частини ОСОБА_5 розробити та затвердити Положення про відділ хірургії печінки, жовчних шляхів та підшлункової залози ім. Земсова В.С., Положення про відділення гепатології та Положення про рентенологічне відділення. Термін виконання до               01 вересня 2019 року; попередити працівників про зміни в організації виробництва і праці у строк до 08 липня 2019 року. 
За даними Відомості заміни штатного розпису, введеного в дію з 09 вересня 2019 року Київської міської клінічної лікарні №10: вивести - відділ бухгалтерії, центр хірургії печінки, жовчних шляхів та підшлункової залози ім. ОСОБА_6 , рентгенологічний кабінет, гастроентерологічне відділення; ввести - відділ бухгалтерського обліку і аудиту, хірургічне відділення, рентгенологічне відділення, відділення гепатології.
08 липня 2019 року ОСОБА_1 письмово була попереджена, що відповідно до наказу Департаменту охорони здоров`я від 04 липня 2019 року №762, з 09 вересня 2019 року відділення гастроентерології буде перепрофільовано у відділення гепатології, та прийняття рішення про скорочення посади - завідувач відділення, лікар-гастроентеролог та введення посади - завідувач відділення, лікар-хірург. Тому, відповідно до наказу по КМКЛ №10 від    08 липня 2019 року №111 посада, яку вона займає, підлягає скороченню відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, з дотриманням вимог чинного законодавства України. Також запропоновано розглянути наявні вакантні посади згідно її кваліфікаційних вимог - лікаря-терапевта, терапевтичних і реріатричних відділень №1 та №2, лікаря-терапевта виїзної бригади відділення паліативної допомоги. 
22 серпня 2019 року головним лікарем КМКЛ №10 ОСОБА_7 затверджено положення про відділення гапатології КМКЛ №10, відповідно до якого відділення гепатології створено з метою інтеграції і ефективного використання ресурсів для досягнення позитивних результатів у наданні медичної допомоги населенню і функціонує у складі КМКЛ №10 для забезпечення висококваліфікованої якісної спеціалізованої наукововмісної високотехнологічної медичної допомоги хворим з хронічними та ускладненими захворюваннями гапатобіліпанкреатодуоденальної зони та гастроентерологічними нозологіями. До складу відділення відноситься 30 ліжок із відповідними інфраструктурними підрозділами та кадровим потенціалом. Керівництво відділенням здійснює висококваліфікований спеціаліст, який має грунтовні знання з питань хірургічної та консервативної гепатобіліпанкреатодуоденальної патології, малоінвазивної та гравітаційної хірургії, екстракорпоральних методів детоксикації, інтенсивної терапії, ускладнених гепатобіліарних станів тощо, який призначається та звільняється з посади за рішенням головного лікаря. На посаду завідувача відділенням гепатології призначається лікар-хірург вищої кваліфікаційної категорії. 
09 вересня 2019 року головним лікарем Київської міської клінічної лікарні №10 видано наказ №144 «Про внесення змін до наказу від 08.07.2019 року №111», яким внесено зміни до наказу від 08 липня 2019 року №111, а саме пункту 1 Розділу «Відділення гепатології (30 ліжок) додатку 2 до наказу, графу «завідувач відділення, лікар-хірург» замінено на графу «завідувач відділення, лікар-гастроентеролог». Скасовано попередження ОСОБА_1 про майбутнє звільнення у зв`язку зі скороченням посади завідувача відділення, лікаря-гастроентеролога».
Згідно довідки про доходи №14 від 10 лютого 2020 року, виданої НКП «Київська міська клінічна лікарня №10», ОСОБА_1 , справді працюючи у Київській міській клінічній лікарні №10, правонаступник КНП «Київська міська клінічна лікарня №10», форма працевлаштування основна, займає посаду завідувач відділення, лікар-гастроентеролог, податковий код 2033516526 мала нарахування заробітної плати у жовтні 2019 року - 14 697 грн; у листопаді - 8 697 грн, всього нараховано доходу - 23 394 грн. 
Отже, станом на 09 вересня 2019 року відділення гастроентерології зі структури Київської міської клінічної лікарні №10 виведено і введено відділення гепатології, відповідно такого структурного підрозділу лікарні, як відділення гастроентерології, фактично, не існувало. 
У той же час, наказом Київської міської клінічної лікарні №10 від 09 вересня 2019 року №144 у спосіб внесення змін до штатного розпису з відділення гепатології виведено посаду «завідувач відділення, лікар-хірург» та введено посаду «завідувач відділення, лікар-гастроентеролог», а за умови скасування попередження ОСОБА_1 про майбутнє звільнення у зв`язку зі скороченням посади завідувача відділення, лікар-гастроентеролог, позивач з                  09 вересня 2019 року продовжила працювати на посаді завідувача відділення гепатології, лікар-гастроентеролог, за що отримувала заробітну плату, а звертаючись до суду з позовом такі дії відповідача визнала правомірними і не оспорювала наказ №144 від 09 вересня 2019 року, про що обґрунтовано зазначено судом першої інстанції. 
02 жовтня 2019 року в.о. головного лікаря Київської міської клінічної лікарні №10 видано наказ №162 «Про введення в дію змін до штатного розпису КМКЛ №10», цим наказом на підставі погоджених та затверджених Департаментом охорони здоров`я  виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) змін до штатного розпису Київської міської клінічної лікарні №10 від 16 вересня 2019 року, з метою приведення його до відповідності для забезпечення сталої та якісної роботи відділення гепатології, введено в дію зміни до штатного розпису згідно Додатку до наказу затверджені ДОЗ м. Києва з 02 грудня 2019 року. На начальника відділу кадрів ОСОБА_8 покладено обов`язок попередити працівників про зміни в штатному розписі. Розробити та привести у відповідність з новим штатним розписом посадові інструкції працівників згідно додатку до наданого наказу. Наказ довести до відома співробітників лікарні, відповідальним особам під особистий підпис.
За даними додатку до зазначеного вище наказу - відомості заміни штатного розпису введеного в дію 16 вересня 2019 року КМКЛ №10: вивести з відділення гепатології (30 ліжок) - завідувач відділення лікар-гастроентеролог, ввести у відділення гепатології - завідувач відділення лікар-хірург. 
Отже, у Київській міській клінічній лікарні №10 з 16 вересня 2019 року у відділенні гепатології мали місце зміни у його складі за спеціалізацією, оскільки виведення посади завідуючого відділенням гепатології - лікаря-гастроентеролога та введення посади завідувача відділення гематології, лікар-хірург свідчить про зміну спеціалізації лікаря, котрий може обіймати посаду завідувача відділення гепатології з 02 грудня 2019 року.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», також йдеться про те, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування). Розглядаючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 1(1) ст. 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати чи досяг працівник пенсійного віку для одержання пенсії по старості і чи має він необхідний стаж роботи для призначення повної пенсії по старості.
Зі змісту посадової інструкції картки завідуючої гастроентерологічним відділенням Київської міської клінічної лікарні №10, затвердженої головним лікарем Київської міської клінічної лікарні №10 02 січня 2018 року, вбачається, що завідуюча гастроентерологічним відділенням Київської міської клінічної лікарні №10 ОСОБА_1 мала кваліфікацію вищої категорії лікаря-гастроентеролога, відповідно, маючи спеціалізацію лікар-гастроентеролог, з 02 грудня 2019 року не могла обіймати посаду завідувача відділення гепатології, оскільки таким відповідно до змін у штатному розписі з 02 грудня 2019 року мав бути лікар-хірург. 
02 жовтня 2019 року ОСОБА_1 була письмово попереджена про наступне звільнення з посади завідувача відділення, лікаря-гастроентеролог відділення гепатології на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами до штатного розпису лікарні, яке відбудеться 02 грудня 2019 року з виплатою вихідної допомоги. Одночасно ОСОБА_1 було запропоновано переведення на посаду лікаря-гастроентеролога відділення гепатології. У разі прийняття пропозиції про переведення просили подати відповідну заяву до відділу кадрів. 
З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 не подала до відділу кадрів Київської міської клінічної лікарні №10 заяву щодо пропозиції адміністрації обійняти запропоновану їй посаду лікаря-гастроентеролога відділення гепатології, якою б повідомила про надання згоди обійняти запропоновану їй посаду, або ж відмову прийняти таку пропозицію з зазначенням причин для прийняття нею такого рішення чи намір зайняти будь-яку вакантну посаду в установі.
02 грудня 2019 року відбулося засідання профкому Київської міської клінічної лікарні №10, на якому було розглянуто подання адміністрації лікарні про надання згоди на розірвання трудового договору з завідуючою відділенням ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України в разі відмови від переведення на вакантну посаду лікаря гастроентеролога. 
Згідно протоколу №10 від 02 грудня 2019 року на засіданні профкому Київської міської клінічної лікарні №10 з приводу надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , остання була присутньою на засіданні профкому та заслухана, при цьому категорично відмовилась від запропонованої посади лікаря-гастроентеролога відділення гепатології. Враховуючи відмову ОСОБА_1 від переведення її на посаду лікаря-гастроентеролога відділення гепатології, відповідно до пункту 1 ст. 40 КЗпП України профком Київської міської клінічної лікарні №10 за результатами голосування одноголосно ухвалив рішення - надати згоду згідно подання адміністрації КМКЛ №10 на звільнення ОСОБА_1 .
Таким чином, зважаючи на те, що ОСОБА_1 не погодилася на пропозицію адміністрації Київської міської клінічної лікарні №10 обійняти з 02 грудня 2019 року посаду лікаря-гастроентеролога відділення гепатології, взагалі не повідомила про своє рішення адміністрацію, зокрема щодо причин не прийняття такої пропозиції, або ж намір продовжити працювати на будь-якій вакантній посаді, що буде відповідати її спеціалізації, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку, що НКП «Київська міська клінічна лікарня № 10» виконало свій обов`язок, встановлений частиною 2 ст. 40 КЗпП України, щодо переведення позивачки з її згоди на іншу посаду, що відповідало її спеціалізації та кваліфікації.
Місцевим судом також вірно зазначено, що саме через відсутність відповіді                   ОСОБА_1 на попередження про її звільнення від 02 жовтня 2019 року та пропозицію обійняти посаду лікаря-гастроентеролога відділення гепатології у відповідача не виник обов`язок виконувати вимоги ст. 49-2 КЗпП України та пропонувати позивачу ОСОБА_1 іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю і при відсутності такої роботи іншу наявну роботу.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Статтею 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до статей 12, 79, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, передбачених цим кодексом.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
З огляду на викладене, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення 02 грудня 2019 року позивача ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України відбулося без порушення вимог законодавства про працю, а відтак відсутні підстави для задоволення заявлених вимог про визнання протиправними та скасування наказів від 08 липня 2019 року №№110,111, від               02 жовтня 2019 року №162, від 02 грудня 2019 року №104-к та поновлення її на роботі, а також вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідної, відповідно до правил статті 235 КЗпП України.
Посилання сторони позивача на те, що ОСОБА_1 була звільнена з посади завідувача відділення гепатології, яку вона не обіймала, вірно відхилені місцевим судом з огляду на те, що вони не свідчать про незаконність її звільнення, оскільки не спростовують фактичних обставин справи, що відповідно до наказу від 09 вересня 2019 року №144 позивач фактично з 09 вересня 2019 року продовжила працювати у відповідача на посаді завідувача новоствореного відділення гепатології лікар-гастроентеролог у зв`язку з тим, що зазначеним наказом було виведено з відділення гепатології посаду завідувача зі спеціалізацією лікар-хірург та введено посаду завідувача зі спеціалізацією лікар-гастроентеролог, погодилася з такими діями адміністрації, не оскаржила виданий 09 вересня 2019 року наказ №144.
Доводи апелянта, що посада лікаря гастроентеролога відділення гепатології, котра була запропонована ОСОБА_1 , як вакантна, була зайнята її дочкою ОСОБА_4 , не заслуговують на увагу суду, оскільки надана суду на підтвердження цієї обставини копія посадової інструкційної картки лікаря гастроентерологічного відділення , затвердженої головним лікарем Київської міської клінічної лікарні №10 Добушем Д.Є. 02 січня 2018 року, не є підтвердженням того, що лікар гастроентеролог ОСОБА_4 обіймала цю посаду лікаря-гастроентеролога відділення гепатології станом на 02 грудня 2019 року, про що було зазначено і судом першої інстанції.
На підставі викладеного, колегія доходить висновку, що місцевий суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив обставини справи, зібраним доказам дав вірну правову оцінку й ухвалив рішення, що відповідає вимогам закону.
Таким чином, доводи апеляційної скарги на правильність висновків суду не впливають, оскільки спростовуються встановленими обставинами справи.
Докази та обставини, на які посилається позивач в апеляційній скарзі, були предметом дослідження місцевим судом та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні місцевим судом були дотримані норми матеріального та процесуального права.
Згідно статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, відсутні, а отже слід відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині залишити без змін.
Керуючись статтями 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - залишити без задоволення.
Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року в частині позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
 
Повне судове рішення складено «08» листопада 2022 року.

 
Головуючий                                                                                      В.А. Кравець

Судді                                                                                                   О.В. Желепа

                                                                                                            О.Ф. Мазурик