ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" вересня 2022 р.                                                       Справа №914/3300/21

м. Львів
Західний апеляційний господарський суд, в складі:
головуючого (судді доповідача):                                         Кордюк Г.Т.
суддів:                                                                      Кравчук Н.М.
                                                                                Скрипчук О.С.
секретар судового засідання Клебан Н.А.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», б/н від 04.07.2022 (вх.№01-05/1597/22 від 07.07.2022)
на рішення Господарського суду Львівської області від 16.05.2022, суддя: Щигельська О.І., м. Львів, (повний текст рішення складено 30.05.2022),
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», м. Рівне,
до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 за №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021

за участю представників сторін:
від позивача – не з`явився;
від відповідача – Сигляк І.Я. (самопредставництво);

ВСТАНОВИВ:

03.11.2021 у Господарський суд Львівської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» (далі по тексту - ТОВ «НВП Шляхбуд») з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45 рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 року №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що:
-інформація щодо використання однакового електронного майданчика для подачі створення пропозицій на участь у закупівлях 1-15 не відповідає дійсності;
-зарахування коштів від обох учасників по закупівлі з різницею в 15 хвилин є всього лиш випадковим збігом та не свідчить про вчинення обома учасниками узгоджених антиконкурентних дій, тому висновки в цій частині є недоведеними;
-доводи відділення щодо використання однакових IP-адрес під час створення та подачі пропозицій на участь в закупівлях 5,7,8,9,10,11,12,14,15 необґрунтовані, оскільки вказане могло бути і випадковим збігом обставин, адже обоє учасників могли використовувати вільні доступи до мережі Інтернет, або вказане могло виникнути у зв`язку із тим, що обидва учасники закупівлі могли в один і той же період користуватись послугами ФОП Крупені А.В., який надає послуги з доступу до мережі Інтернет. Факт подачі учасниками закупівель з однієї ІР-адреси, внаслідок можливого використання ними послуг одного й того самого ФОП-а, який надає бухгалтерські консультації та доступ до мережі Інтернет, не може само по собі свідчити про узгодженість учасниками своїх дій під час спірних закупівель;
-щодо доводів відділення, викладених у п. 95-97 рішення, що обидва учасники подають свої пропозиції в переважній більшості в один день, позивач наголошує, що зазначені твердження не можуть свідчити про узгоджену поведінку обох учасників, адже може бути зумовлене специфікою самого тендеру та обмеженими часовими проміжками саме для подання своїх пропозицій, тому, наведені вище мотиви відділення є лише припущеннями, які не мають під собою жодного правового та іншого підґрунтя;
-висновки відділення зроблені у пунктах 98-103 рішення, зокрема щодо використання однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності до органів ДПС протягом періоду проведення процедур закупівель 1-15 не відповідають обставинам справи та є недоведеними;
-висновки щодо пов`язаності учасників, позивач вважає безпідставними так як перебування позивача та ТОВ «БМК «Містобуд» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;
-щодо висновків про використання однакових програмних комплексів, під час формування кошторисів у закупівлях 1,2,3,4,5,7,8,9,10,11,13 на переконання позивача є хибними, безпідставними та недоведеними так як обставини, наведені у таблиці №12 рішення навпаки свідчать про те, що завантажені файли кошторисів мають різні властивості. Крім того подання учасниками закупівель кошторисів, які сформовано за допомогою одного програмного комплексу не свідчить про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а використання учасником неліцензійних програм також не свідчить про узгоджену антиконкурентну поведінку між учасниками, так як вони перебувають у відкритому доступу в мережі Інтернет;
-у частині неконкурентної цінової поведінки у закупівлях 1-15 доводи відділення є недоведеними. Той факт, що пониження цін не відбувалось у зв`язку з тим, що учасники діяли погоджено та скоординовано є хибними та недоведеними, адже пониження цін у аукціоні залежить від того, чи зробив перший учасник, ціна якого є вищою свій крок на пониження. Отже, в даному випадку не пониження учасниками своїх цін по закупівлях 2,6,9,11,13,14 жодним чином не пов`язане з узгодженою скоординованою поведінкою між ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд»;
-відділення, під час підготовки та винесення рішення №63/37-р/к від 22.07.2021 не повно з`ясувало обставини справи, не проаналізувало належним чином порядок формування договірної ціни, її складових, та зробило поспішний висновок про спільність підготовки цінових пропозицій обох учасників;
-висновки органу АМК про єдність інтересів обох учасників та необхідність координації ними своєї діяльності оскільки ФОП Крупені А.В. одночасно перебував у трудових відносинах з ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» не підтверджені з огляду на трудові функції даного працівника, а також те, що він був прийнятий на роботу до ТОВ «БМК «Містобуд» лише на 7 днів, а також, що посада даного працівника передбачає сезонний графік роботи, а відтак, і висновки, що учасники закупівлі ведуть свою господарську діяльність узгоджено є також безпідставним та необґрунтованим;
-щодо спільних властивостей файлів у закупівлях 1-15 позивач звертає увагу на різний склад та кількість файлів, що подавались кожним учасником, а також на різні найменування цих файлів. Окрім того, з огляду на широке застосування у діловому електронному обороті формату РDF та використанням, при цьому, невеликого типового набору програм, ідентичність програми створювача виробника РВЕ та версії РВЕ не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки відповідні комп`ютерні програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким. Стосовно версії програм, варто зазначити, що вони періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою;
-щодо доводів відділення про спільні особливості в оформленні документів, які викладені у п.п. 146-154 рішення №63/37-р/к від 22.07.2021, зазначено, що схожості у оформленні документів, про які стверджує відділення у рішенні не підтверджуються жодними належним доказами, оскільки завантажені довідки не є ідентичними. Написання тексту учасниками закупівлях не є ідентичним, оскільки проаналізувавши їх, можна побачити відмінності у найменуванні колонок табличок, відмінність у інформаційному наповненні, шрифтах тощо;
-позивач вважає безпідставним твердження відділення викладені в пунктах 151, 153 рішення органу АМК де вказується, що на копіях документів обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера. Позивач стверджує, що обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити лише на підставі проведеної комп`ютерно - технічної експертизи. Тому, твердження АМК щодо розміщення однакових крапок на документах «Тендерна пропозиція», шляхом візуального огляду, що беззаперечно свідчить про те, що остання виготовлена за допомогою однакового сканувального пристрою обома учасниками, є безпідставним;
-окрім того позивач зауважує про порушення адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України процесуальних норм, зокрема зазначає, що у рішенні відділення будує свою позицію на інформації, що була надана ДП «Прозорро» ще 25.09.2020 відповідно до листа №206/01/2394/03 та ТОВ «Е-тендер» - 16.11.2020 відповідно до листа №731, які були отримані відповідачем ще до того, як отримали доручення Антимонопольного комітету України та початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. На переконання позивача викладене вище у своїй сукупності свідчить про те, що відділення у рішенні від 22.07.2021 посилається на докази, які були ним отримано у незаконний спосіб, так як отримані без відповідних законом на те повноважень.
З урахуванням вищеописаних обставин справи, позивач вважає висновки відділення, які викладені у рішенні від 22.07.2021 №63/37-р/к щодо наявності у діях позивача та ТОВ «БМК «Містобуд» антиконкурентних узгоджених дій, вчинених по закупівлях 1-15 недоведеними, безпідставними та такими, що не підтверджуються в сукупності належними та допустимими доказами.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 16.05.2022 у справі №914/3300/21 відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що висновки територіального відділення АМК, покладені в основу спірного рішення від 22.07.2021 за №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021 сукупно у взаємозв`язку зі всіма доказами по справи виявляють особливості узгодженої поведінки відразу двох суб`єктів господарювання.
Серед іншого суд першої інстанції виходив з того, що:
-схожість в оформленні документів та однакові властивості файлів одночасно в ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цих закупівлях;
-у рішенні від 22.07.2021 №63/37-р/к не було підстав для встановлення ознак схожості дій (бездіяльності), що охоплюється частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки, за цим приписом їх дії у рішенні від 22.07.2021 №63/37-р/к  взагалі не кваліфікувалися;
-факт використання одного електронного майданчика («Е-Тендер») та використання спільної ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а є узгодженою поведінкою учасників торгів та свідчить про наявність спільного доступу до мережі «Інтернет»;
-кожен порт маршрутизатора має власну ІР-адресу, виключається можливість збереження однієї ІР-адреси для входу в мережу «Інтернет» з різних пристроїв та різного доступу до мережі «Інтернет», зокрема, для подачі електронної звітності різними особами, тому зазначене не може бути випадковим збігом, а свідчить про використання спільного доступу до мережі «Інтернет», під час подачі податкової звітності. Також зазначено, що з листа ФОП Крупені А.В.  вбачається, що останній не мав господарських відносин з ТОВ «БМК Містобуд»;
-предметом доказування порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами які мають сталі господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на тривалу попередню співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин, відповідач стверджує, що характер встановлених у рішенні від 22.07.2021 №63/37-р/к договірних відносин свідчить про поєднання інтересів учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними;
-враховуючи положення законодавства про захист економічної конкуренції, відділення у межах наданих йому повноважень мало право витребувати в відповідних осіб інформацію, необхідну для проведення дослідження на предмет наявності або відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема, ТОВ «НВП Шляхбуд» під час проведення відповідних торгів;
-одночасне перебування працівника у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання, передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи, що свідчить про те що учасники не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів;
-факт використання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» ідентичних, з однаковими порядковими номерами (за однією редакцією) програмних комплексів для розрахунку своїх цінових пропозицій у сукупності із фактами завантаження «Кошторисів» з однакових ІР-адрес, з однаковими параметрами та в одні дні свідчить, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного;
-призначення експертизи є правом, а не обов`язком відділення, тому твердження позивача про можливість залучення експерта з метою доведення дефектів друку є неприйнятними з огляду на встановлені обставини справи та дискреційність повноважень органів Антимонопольного комітету України у цьому аспекті;
-метою участі суб`єкта господарювання в торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до торгів, натомість, неподання документів свідчить про відсутність волі до перемоги у торгах;
-крім того позов містять твердження щодо обставин, які знаходяться поза межами рішення від 22.07.2021 №63/37-р/к та якими не обґрунтовуються факти вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції такими обставинами, такі твердження є протиправними, не враховують виключну компетенцію органів Антимонопольного комітету України;
-у рішенні від 22.07.2021 №63/37-р/к, в межах виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України, встановлено обставини, саме які підлягають оцінці в їх сукупності.
Не погодившись з вказаним рішенням ТОВ «НВП Шляхбуд» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 04.07.2022 (вх.№01-05/1597/22 від 07.07.2022) у якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 16.05.2022 у справі №914/3300/21 та прийняти нове про задоволення позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що:
-суд першої інстанції порушив приписи ст.ст. 50, 51, 177, 182 ГПК України, оскільки  не залучило ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, оскільки рішення в даній справі впливає на права та обов`язки останнього;
-у порушення ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», судом залишено поза увагою той факт, що підставою для скасування чи визнання недійсним рішення АМК України є недоведення обставин, які мають значення для справи і які АМК України визнано встановленими, а не незгода з кваліфікацією обставин, які встановлені АМК України;
-інформація щодо використання однакового електронного майданчика для подачі створення пропозицій на участь у закупівлях 1-15 не відповідає дійсності;
-зарахування коштів від обох учасників по закупівлі з різницею в 15 хвилин є всього лиш випадковим збігом та не свідчить про вчинення обома учасниками узгоджених антиконкурентних дій, тому висновки в цій частині є недоведеними;
-доводи відділення щодо використання однакових IP-адрес під час створення та подачі пропозицій на участь в закупівлях 5,7,8,9,10,11,12,14,15 необґрунтовані, оскільки вказане могло бути і випадковим збігом обставин, адже обоє учасників могли використовувати вільні доступи до мережі Інтернет, або вказане могло виникнути у зв`язку із тим, що обидва учасники закупівлі могли в один і той же період користуватись послугами ФОП Крупені А.В., який надає послуги з доступу до мережі Інтернет. Факт подачі учасниками закупівель з однієї ІР-адреси, внаслідок можливого використання ними послуг одного й того самого ФОП-а, який надає бухгалтерські консультації та доступ до мережі Інтернет, не може само по собі свідчити про узгодженість учасниками своїх дій під час спірних закупівель;
-щодо доводів відділення, викладених у п. 95-97 рішення, що обидва учасники подають свої пропозиції в переважній більшості в один день, позивач наголошує, що зазначені твердження не можуть свідчити про узгоджену поведінку обох учасників, адже може бути зумовлене специфікою самого тендеру та обмеженими часовими проміжками саме для подання своїх пропозицій, тому, наведені вище мотиви відділення є лише припущеннями, які не мають під собою жодного правового та іншого підґрунтя;
-висновки відділення зроблені у пунктах 98-103 рішення, зокрема щодо використання однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності до органів ДПС протягом періоду проведення процедур закупівель 1-15 не відповідають обставинам справи та є недоведеними;
-висновки щодо пов`язаності учасників, позивач вважає безпідставними так як перебування позивача та ТОВ «БМК «Містобуд» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;
-щодо висновків про використання однакових програмних комплексів, під час формування кошторисів у закупівлях 1,2,3,4,5,7,8,9,10,11,13 на переконання позивача є хибними, безпідставними та недоведеними так як обставини, наведені у таблиці №12 рішення навпаки свідчать про те, що завантажені файли кошторисів мають різні властивості. Крім того подання учасниками закупівель кошторисів, які сформовано за допомогою одного програмного комплексу не свідчить про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а використання учасником неліцензійних програм також не свідчить про узгоджену антиконкурентну поведінку між учасниками, так як вони перебувають у відкритому доступу в мережі Інтернет;
-у частині неконкурентної цінової поведінки у закупівлях 1-15 доводи відділення є недоведеними. Той факт, що пониження цін не відбувалось у зв`язку з тим, що учасники діяли погоджено та скоординовано є хибними та недоведеними, адже пониження цін у аукціоні залежить від того, чи зробив перший учасник, ціна якого є вищою свій крок на пониження. Отже, в даному випадку не пониження учасниками своїх цін по закупівлях 2,6,9,11,13,14 жодним чином не пов`язане з узгодженою скоординованою поведінкою між ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд»;
-відділення, під час підготовки та винесення рішення №63/37-р/к від 22.07.2021 не повно з`ясувало обставини справи, не проаналізувало належним чином порядок формування договірної ціни, її складових, та зробило поспішний висновок про спільність підготовки цінових пропозицій обох учасників;
-висновки органу АМК про єдність інтересів обох учасників та необхідність координації ними своєї діяльності оскільки ФОП Крупені А.В. одночасно перебував у трудових відносинах з ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» не підтверджені з огляду на трудові функції даного працівника, а також те, що він був прийнятий на роботу до ТОВ «БМК «Містобуд» лише на 7 днів, а також, що посада даного працівника передбачає сезонний графік роботи, а відтак, і висновки, що учасники закупівлі ведуть свою господарську діяльність узгоджено є також безпідставним та необґрунтованим;
-щодо спільних властивостей файлів у закупівлях 1-15 позивач звертає увагу на різний склад та кількість файлів, що подавались кожним учасником, а також на різні найменування цих файлів. Окрім того, з огляду на широке застосування у діловому електронному обороті формату РDF та використанням, при цьому, невеликого типового набору програм, ідентичність програми створювача виробника РВЕ та версії РВЕ не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки відповідні комп`ютерні програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким. Стосовно версії програм, варто зазначити, що вони періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою;
-щодо доводів відділення про спільні особливості в оформленні документів, які викладені у п.п. 146-154 рішення №63/37-р/к від 22.07.2021, зазначено, що схожості у оформленні документів, про які стверджує відділення у рішенні не підтверджуються жодними належним доказами, оскільки завантажені довідки не є ідентичними. Написання тексту учасниками закупівлях не є ідентичним, оскільки проаналізувавши їх, можна побачити відмінності у найменуванні колонок табличок, відмінність у інформаційному наповненні, шрифтах тощо;
-позивач вважає безпідставним твердження відділення викладені в пунктах 151, 153 рішення органу АМК де вказується, що на копіях документів обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера. Позивач стверджує, що обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити лише на підставі проведеної комп`ютерно - технічної експертизи. Тому, твердження АМК щодо розміщення однакових крапок на документах «Тендерна пропозиція», шляхом візуального огляду, що беззаперечно свідчить про те, що остання виготовлена за допомогою однакового сканувального пристрою обома учасниками, є безпідставним;
-окрім того позивач зауважує про порушення адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України процесуальних норм, зокрема зазначає, що у рішенні відділення будує свою позицію на інформації, що була надана ДП «Прозорро» ще 25.09.2020 відповідно до листа №206/01/2394/03 та ТОВ «Е-тендер» - 16.11.2020 відповідно до листа №731, які були отримані відповідачем ще до того, як отримали доручення Антимонопольного комітету України та початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. На переконання позивача викладене вище у своїй сукупності свідчить про те, що відділення у рішенні від 22.07.2021 посилається на докази, які були ним отримано у незаконний спосіб, так як отримані без відповідних законом на те повноважень.
Відповідач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зокрема зазначив, що в позові здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки учасниками. Наведені у позові мотиви є декларативними, та не спростовують відповідних висновків рішення №63/37-р/к від 22.07.2021, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України.
Учасники даного судового процесу були повідомлені про нього згідно контактних даних, відомості про які містяться в матеріалах справи. Крім того, процесуальні документи апеляційного суду у порядку, встановленому Законом України «Про доступ до судових рішень», були оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень.
В судове засідання 19.09.2022 з`явився представник відповідача. Представник позивача в судове засідання не з`явився, однак заявив клопотання про відкладення розгляду справи  у зв`язку із зайнятістю іншому судовому процесі. 
Представник відповідача заперечила проти відкладення розгляду справи.
Заслухавши думку представника відповідача, суд дійшов до висновку про можливість слухання справи за відсутності представника апелянта з огляду на п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України, яким регламентовано можливість розгляду справи за відсутності учасника справи у випадку його повторної неявки незалежно від причин неявки.
У судовому засіданні представник відповідача заперечила проти доводів апеляційної скарги, просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне.
ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» (позивач по справі) подали свої тендерні пропозиції для участі в процедурах закупівель за предметом:
-Код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт «Будівництво штучної водойми в с. Малехів, Жовківського району, Львівської області», ідентифікатор закупівлі UА-2019-10-21-000223-c (Закупівля 1);
-«Послуги з поточного ремонту вул. Вербова в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2019-07-23- 000253-b (Закупівля 2);
-«Послуги з поточного ремонту вул. Вербова в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2019-05-28- 000711-c (Закупівля 3);
-«Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги обласного значення 0180804 Черешнівка - Рачин від ПК107+50 до ПК 128+00 Дубенського району Рівненської області»,ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-27-000190-c (Закупівля 4);
-«Поточний середній ремонт автомобільної дороги с. Дермань Друга, вул. Підгірна, Здолбунівський район», ідентифікатор закупівлі UА- 2018-09-05-000879-b (Закупівля 5);
-«Будівництво проїзду з вул. Бузкової в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-21-000698-а (Закупівля 6);
-«Капітальний ремонт вул. Дружби в смт. Смига з влаштуванням тротуару та велодоріжки», ідентифікатор закупівлі UА-2018-09-04-000413-b (Закупівля 7);
-«Капітальний ремонт дорожнього покриття вулиць Шевченка, частини вул. І. Богуна в с. Здовбиця Здолбунівського району, ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-28-001045-с (Закупівля 8);
-«Реконструкція мереж водовідведення в районі буд. № 24, № 26 по вул. Степана Бандери в м. Рівному», ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-30-000849-c (Закупівля 9);
-«Капітальний ремонт вул. Шевченка в с. Білашів Здолбунівського району, ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-06-002112-b (Закупівля 10);
-«Будівництво проїзду з вул. Київської до вул. Бузкової в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-23-000699-с (Закупівля 11);
-«Капітальний ремонт ділянки вул. Уласа Самчука (в районі від вул. Кн. Володимира до вул. Перший промінь) в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-16-001091-c (Закупівля 12);
-«Поточний середній ремонт автомобільної дороги с. Нова Мощаниця, вул. Ялисиї, Здолбунівський район», ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-13-000632-с (Закупівля 13);
-«Інженерні та будівельні роботи 45220000-5», ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-17-000465-а (Закупівля 14);
-«Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180901 Корець - В.Межиричі - Вовкушків на ділянці км 11+200 - км 13+200, Борецький район», ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-28-001171-c (Закупівля 15).
На розгляді Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач у даній справі) перебувала справа №63/4-01-5-2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» (відповідачі у справі АМК), які передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Пунктами 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45 рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 за №63/37-р/к по справі №63/4-01-5-2021, яке є предметом оскарження у даній господарській справі за №914/3300/21, визнано дії  ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедури вищезазначених 13 закупівель - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції по кожному з цих 13 закупівель на ТОВ «НВП Шляхбуд» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.
При ухваленні вказаного рішення Антимонопольний комітет виходив зі встановленої сукупності таких обставин:
Подання пропозицій з однакових ІР-адрес.
Зокрема, з листа отриманого від ДП «Прозорро» (лист від 25.09.2020 №206/01/2394/03, вхідний від 30.09.2020 № 63-01/2776) встановлено, що початкові пропозиції для участі у процедурах Закупівель 1-15 ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» подавали з одного авторизованого електронного майданчика - «Е-тендер». Відповідно до інформації отриманої від ТОВ «Е-Тендер» (лист від 16.11.2020 № 731, вхідний від 20.11.2020 № 63-01/3488) зарахування коштів на Закупівлю 2 ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» здійснювалось в один день з мінімальною різницею у часі, перерахування коштів учасниками задля участі у Закупівлі 2 відбувалося послідовно, з різницею в часі 15 хвилин. Відповідно до інформації отриманої від ТОВ «Е-Тендер» (лист від 16.11.2020 № 731, вхідний від 20.11.2020 № 63-01/3488) встановлено, що у закупівлі 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14 та 15 ІР-адреси з яких здійснювалось створення, подання та перегляд інформації, а також дати створення, подання та перегляд інформації по закупівлям є спільними у ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд». Відтак, зроблено висновок про те, що ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» подавали свої тендерні пропозиції у закупівлях 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 з однакових ІР-адрес, та переглядали інформацію по закупівлях 4, 6, 13 також з однакових ІР-адрес, тобто використовували спільний доступ до мережі Інтернет, що свідчить про наявність спільної точки доступу до мережі Інтернет та/або можливість обміну інформацією між Відповідачами під час підготовки своїх пропозицій та безпосередньо під час участі у Закупівлях.
Синхронність дій під час участі у процедурі Закупівлі.
Встановлено, що ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» подавали свої цінові пропозиції на Закупівлі 1,3,5,7,8,9,10,11,12,13 в один день з мінімальною різницею у часі, що свідчить про погодження поведінки, під час подачі своїх тендерних пропозицій.
Використання однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності.
Відповідно до інформації отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області (лист від 24.09.2020 № 6739/9/17-00-12-01-05, вхідний від 28.09.2020 № 63-01/395кі), ТОВ «БМК «Містобуд» з 04.04.2018 по 31.07.2020 надсилало податкову звітність з ІР-адреси яка співпадає з ІР-адресою з якої подавало свою податкову звітність з 04.01.2018 по 28.07.2020 ТОВ «НВП Шляхбуд», зазначений період співпадає із періодом проведення процедур закупівель 1-15. Оскільки податкова звітність поступала до органів ДФС систематично (місяць, квартал, рік) зазначена інформація свідчить про наявність спільного комп`ютерного обладнання у ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», яке вони використовують у господарській діяльності, зокрема для подачі податкової звітності, а також для участі у закупівлях. Використання однакових ІР-адрес, під час подачі податкової звітності не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про використання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» спільного доступу до мережі «Інтернет».
Пов`язаність учасників
Відділенням встановлено, що між ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» наявні господарські відносини, що підтверджується інформацією, отриманою від АТ КБ «Приватбанк» (лист від 16.12.2020 № 20.1.0.0/7-201216/257, вхідний від 23.12.2020 №63-01/519кі). Згідно з інформацією наданою на вимогу відділення ТОВ «БМК «Містобуд» (лист від 16.02.2021 № 16/02/21, вхідний від 19.02.2021 № 63-01/648) підтверджено, що протягом 2018 року між ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» дійсно існували договірні відносини згідно договорів субпідряду, а саме: договір №0106 від 01.06.2018, договір №5 від 27.08.2018, договір №6 від 14.09.2018 та договір №08 від 21.05.2018.
Наявність договірних відносин, укладених напередодні проведення процедур закупівель 13, 12, 14 та 11 між ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», свідчить про пов`язаність учасників господарськими відносинами, які виключають конкуренцію між ними та направлені на отримання спільної фінансової вигоди.
Використання однакових програмних комплексів, під час формування кошторисів.
Відділенням встановлено факт використання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» ідентичних, з однаковими порядковими номерами (за однією редакцією) програмних комплексів для розрахунку своїх цінових пропозицій у сукупності із фактами завантаження «Кошторисів» з однакових ІР-адрес, з однаковими параметрами та в одні дні свідчить, що Відповідачі спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного.
Погоджена поведінка Відповідачів, спрямована на видимість цінового змагання (Відсутність зниження цін у разі спільної участі у торгах).
Встановлено, що у Процедурах закупівель де участь брали лише ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», обидва відповідачі при проведенні аукціонів за трьома раундами не намагалось понизити ціну пропозиції на розмір мінімального кроку пониження ціни, визначеної Замовниками, задля перемоги. В ході аналізу участі ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у Закупівлях, де участь також беруть багато учасників, встановлено, що відповідачі здійснювали кроки по зниженню первинних цінових пропозицій. Отже, приймаючи участь у публічних закупівлях, де участь брали інші учасники торгів ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» знижують свої цінові пропозиції на відміну від спільної участі, 3 такої поведінки Відповідачів вбачається, що у разі наявності реальних конкурентів вони здійснюють кроки на зниження первинних цінових пропозицій. Втім під час участі у Закупівлях 2,6,9,11,13,14 у ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» не було інших (реальних) конкурентів. Вищевикладене підтверджує, що під час участі у Закупівлях між відповідачами була відсутня конкуренція та змагальність, а запропоновані ціни та цінова поведінка, були заздалегідь погоджені та скоординовані.
Цінова поведінка Відповідачів
Відповідно до своїх цінових пропозицій у Закупівлі 1 ТОВ «БМК «Містобуд» надало дешевшу цінову пропозицію (первинну) у сумі 9574822,00 грн та остаточну цінову пропозицію у сумі 8890890,00 грн. ТОВ «НВП Шляхбуд», у свою чергу надав первинну пропозицію у сумі 11623177,20 грн та знизив її до 8890899,00 грн. Тобто різниця між остаточними ціновими пропозиціями ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» становила лише 9 грн, при сумі закупівлі на понад 8 мільйонів. Разом з цим, аналіз складових локальних кошторисів на роботи та підсумкових відомостей ресурсів до локальних кошторисів ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» свідчить про те, що для розрахунку вартості робіт було враховано однакову вартість всіх витрат окрім вартості матеріальних ресурсів та у Закупівлі 6,8 вартості експлуатації будівельних машин. Зазначені обставини не могли виникнути випадково, оскільки витрати залежать від багатьох факторів.
Також відділенням встановлено нехарактерні особливості формування цін учасниками, що виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між Учасниками відбувався обмін інформації та/або цінові пропозиції готувались одним із Відповідачів.
Разом з тим з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 24.09.2020 № 1700-0602-8/29139 вхідний від 29.09.2020 № 63-01/2763), встановлено, що ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» одночасно, а саме: у ТОВ «НВП «Шляхбуд» протягом 2018 - 2020 років на постійній основі, а в ТОВ «БМК Містобуд» у червні 2019 року, тобто, єдність інтересів обох Учасників обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ними.
Спільні властивості файлів
Під час дослідження походження файлів, завантажених ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» до електронної системи закупівель встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про однакове їх походження. Зокрема подання у складі тендерних пропозицій електронних файлів у закупівлях 1-15 з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми РОР», створення їх у Закупівлях 1, 5,7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 в один день з мінімальною різницею в часі та подача документів із спільної ІР-адреси свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання, що унеможливлює наявність конкуренції між учасниками, а у своїй сукупності з фактом використання спільних ІР-адрес свідчить про обмін інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у Закупівлях та безпосередньо під час проведення Закупівель.
Спільні особливості в оформленні документів.
Також встановлено факт схожості в оформленні документів, спільних властивостей файлів, а також синхронного створення та завантаження документів до електронної системи закупівель, що свідчить про обмін інформацією між обома учасниками, а також про узгодженість дій між ними. Окрім того, на документах пропозицій ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема у Закупівлі 1 на «тендерній пропозиції» наявні близько десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці документу. Вищезазначене свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій під час участі у Закупівлях.
На підставі зазначеного Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №63/4-01-5-2021 кваліфіковано порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ТОВ «НВП Шляхбуд» звернулось до суду із позовом про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45 рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 року №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021.
Отже, причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45 рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 року №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021.
Зі змісту оскаржуваного рішення територіального відділення АМК, вбачається, що згідно дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон №2210). З цього, зокрема, виходить суд апеляційної інстанції у розгляді даної справи. 
Відповідно до приписів Закону №2210:
-економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
-контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;
-узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
-антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
-антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
-порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
-порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
-за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України»).
Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
При цьому під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Близький за змістом висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19, від 28.05.2020 у справі №910/7490/19.
Із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів».
Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.
Крім того, аналізуючи аргументи апелянта, суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Суд також не може переймати на себе притаманні Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.
Відтак, аналізуючи доводи апелянта, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення від 22.07.2021 року №63/37-р/к по справі №63/4-01-5-2021.
З врахуванням наведеного апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що апелянт обмінювався інформацією щодо визначення ціни з іншим суб?єктом господарської діяльності.
Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.09.2019р. у справі №914/1435/18, від 10.10.2019р. у справі №924/350/18, від 23.01.2020р. у справі №922/1679/18 та від 13.04.2021р. у справі №921/120/20.
Також спростовуються доводи апелянта про необхідність залучення до участі в справі ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», оскільки в даній справі позивач оскаржує лише пункти рішення АМК, які стосуються його. Натомість інші пункти, які стосуються ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» не є предметом оскарження в даній справі, а відтак не зачіпають його права або охоронювані законом інтереси. Більше того, рішенням суду першої інстанції не встановлювались жодні обставини, які б стосувались ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», а лише перевірялось відповідність вимогам закону рішення АМК, яким встановлено антиконкурентні дії.
Таким чином, наведені апелянтом в спростування встановлених в оскаржуваному рішенні обставини не спростовують здійснених відповідачем висновків, а лише зводяться до обґрунтування апелянтом обставин своєї поведінки під час подання відповідних документів для участі в закупівлях як окремих не пов`язаних між собою подій, а не взаємопов`язаних.
З огляду на вищезазначене, апелянтом не спростовано наведених висновків суду першої інстанції, які тягли б за собою наслідки у вигляді скасування прийнятого судового рішення та не доведено неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції виконавши вимоги процесуального права, всебічно і повно перевіривши обставини справи в їх сукупності, дослідивши представлені докази, у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, дійшов до правильного висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставини по справі та його правильні висновки, а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», б/н від 04.07.2022 (вх.№01-05/1597/22 від 07.07.2022) підлягає залишенню без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - залишенню без змін.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, суд дійшов до висновку про покладення судового збору за подання апеляційної скарги на апелянта.
Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», б/н від 04.07.2022 (вх.№01-05/1597/22 від 07.07.2022) - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Львівської області від 16.05.2022 у справі №914/3300/21 - залишити без змін.
Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на апелянта.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.
Порядок та строк оскарження встановлено ст.ст. 288-289 ГПК України.

Головуючий-суддя:                                                   Г.Т. Кордюк

Суддя:                                                                       Н.М. Кравчук 

Суддя:                                                                       О.С. Скрипчук

Повний текст постанови виготовлено 20.09.2022.