Справа № 991/3711/22
Провадження 1-кс/991/3728/22

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , старшого детектива ОСОБА_3 , власників майна ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , представника власників майна - адвоката ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду клопотання прокурора Другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 52020000000000138 від 24.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України,

установив:
До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання, у якому прокурор з метою забезпечення збереження речових доказів просить накласти арешт на майно вилучене 09.09.2022 під час проведення обшуку житла ОСОБА_5 .
Клопотання обґрунтовує тим, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000138 від 24.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України.
Під час досудового розслідування встановлено, що службові особи АТ «Укрзалізниця» створивши умови, які позбавляли АТ «Укрзалізниця» права на ефективне та прозоре здійснення публічних закупівель, використання економічних переваг конкурентного середовища та добросовісної конкуренції, протягом 2016-2020 років здійснили оплату в сумі 2 976 511 121,93 грн на користь ТОВ «Юг Газ» та ТОВ «Скела Терциум» за поставлений газ в обсязі 324 886,73 тис. м3, по цінам, які значно вище ринкових. 
Кошти сплачувалися без проведення передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» тендерних процедур, на підставі додаткових угод до договору № 306 (ОД/Т-04-874НЮ) від 27.05.2004 з ТОВ «Юг-Газ» та до договору № ПР/БМЕС-15638/НЮ від 12.10.2015 з ТОВ «Скела Терциум», або без укладення додаткових угод на підставі лише виставлених постачальниками рахунків.
Внаслідок таких дій розмір завищення вартості закупівлі природного газу філією «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» склав 229 453 514,37 грн (без ПДВ).
Разом з цим, під час досудового розслідування встановлено, що протягом 2016 - 2020 років у системі публічних закупівель Prozorro оголошено процедури закупівель природного газу для потреб АТ «Укрзалізниця», однак, жодна із них не відбулася, зокрема, з причин неналежного змісту документації конкурсних торгів або ненадання роз`яснень учасникам торгів службовими особами АТ «Укрзалізниця» відповідальними за проведення закупівлі.
За такі закупівлі відповідали службові особи філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця», а саме: начальник відділу складського обліку ОСОБА_8 та директор філії «ЦЗВ» ОСОБА_9 (у період листопад 2016 року - березень 2018 року).
За версією органу досудового розслідування дії службових осіб АТ «Укрзалізниця» мають ознаки умисного зриву проведення закупівель газу на відкритих конкурсних торах, наслідком якого стали закупівлі природного газу протягом 2016 - 2020 років, всупереч Закону України «Про публічні закупівлі», без укладення договорів за результатами тендерних процедур. Отже, в діях службових осіб АТ «Укрзалізниця» вбачаються ознаки змови на заволодіння коштами АТ «Укрзалізниця» з представниками ТОВ «Юг Газ» та ТОВ «Скела Терциум».
Прокурор зазначає, що у слідства є обґрунтовані підстави вважати, що приблизно в листопаді 2016 року ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з представниками ТОВ «Скела Терциум» та ТОВ «Юг-Газ» щодо заволодіння коштами ПАТ «Укрзалізниця». 
Також встановлено, що до організації домовленостей між службовими особами АТ «Укрзалізниця», представниками ТОВ «Скела Терциум» та ТОВ «Юг-Газ» може мати відношення ОСОБА_5 , який від імені ОСОБА_9 здійснював комунікацію із представниками постачальників, сприяв у їх досягненні, а також керівник управління закупівельних процедур філії «ЦЗВ» ОСОБА_4 , яка здійснюючи контроль над перебігом відкритих конкурсних торгів, що оголошувалися філією «ЦЗВ», зокрема по закупівлям газу та, під керівництвом ОСОБА_9 , впливала на членів комітету з конкурсних торгів з метою прийняття рішень, які відповідали злочинним домовленостям. 
09.09.2022 детективи Національного бюро, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.09.2022 у справі № 99/3545/22, провели обшук за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявили та вилучили: мобільний телефон iPhone 12 Pro Max серійний номер НОМЕР_1 , Imei1 НОМЕР_2 , imei2 НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_4 ; мобільний телефон iPhone 13 Pro Max серійний номер НОМЕР_4 , Imei1 НОМЕР_5 , imei2 НОМЕР_6 , яким користується ОСОБА_5 . Попереднім оглядом цих телефонів встановлено, що вони містять відомості, які мають значення для кримінального провадження. Водночас попереднім оглядом під час обшуку не виявилося за можливе провести повне дослідження інформації, зокрема, здійснити пошук прихованої інформації та відновити видалену. 
Враховуючи, що відомості, які мають суттєве значення для кримінального провадження, можливо виявити шляхом проведення комп`ютерно-технічної експертизи та/або дослідження із залученням спеціаліста зі спеціальними знаннями у сфері пошуку прихованої, шифрованої та видаленої інформації на цифрових (електронних) носіях інформації, прокурор просить накласти арешт на мобільні телефони з метою забезпечення збереження речового доказу. Повернення майна володільцям призведе до подальшої його втрати, знищення чи спотворення, що унеможливить дослідження шляхом залучення спеціаліста та/або проведення комп`ютерно-технічної експертизи, а також унеможливить його подальше використання під час доказування у сукупності з іншими доказами. 
У судовому засіданні старший детектив ОСОБА_3 клопотання підтримав частково, за виключенням арешту мобільного телефону iPhone 13 Pro Max, оскільки він уже оглянутий та повернутий власнику ОСОБА_5 .
Представник власників майна ОСОБА_6 , з думкою якого погодилися власники майна ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , виступив проти задоволення клопотання.
Заслухавши пояснення детектива, власників майна та їх представника, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання належить задовольнити частково з таких підстав.
Арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо детектив, прокурор, серед іншого, не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для їх застосування (п. 7 ч. 2 ст. 131, п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України).
Згідно із ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 170 КПК України визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, зокрема, якщо вони зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати, зокрема: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Частиною 1 цієї статті визначено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала не доведене необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. 
Під час розгляду клопотання встановлено, що детективи Національного бюро здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000138 від 24.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України.
Згідно із Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження здійснюється, зокрема, за фактом того, що протягом 2016-2020 років службові особи АТ «Укрзалізниця» створили умови для заволодіння визначеними юридичними особами коштами АТ «Укрзалізниця» у вигляді оплати за природний газ для потреб АТ «Укрзалізниця» без укладення договорів за результатами проведення процедур публічних закупівель. Створені умови полягали в наданні службовими особами АТ «Укрзалізниця» неправомірних економічних переваг обраним постачальникам газу шляхом позбавлення АТ «Укрзалізниця» права на ефективне та прозоре здійснення публічних закупівель, використання економічних переваг конкурентного середовища та добросовісної конкуренції. Користуючись створеними умовами службові особи АТ «Укрзалізниця» здійснили протягом 2016 - 2020 років оплату ТОВ «Юг Газ» у сумі 1 101 816 039 грн та ТОВ «Скела Терциум» у сумі 1 755 536 692 грн за понад 250 000 тис. м3 природного газу, який постачальники реалізували в умовах відсутності будь-якої конкуренції зробивши середню націнку близько 900 грн за 1 тис. м3, у результаті чого сума заволодіння коштами складає понад 225 млн грн. 
На обґрунтування вчинення кримінального правопорушення прокурор до клопотання додала копії матеріалів досудового розслідування, які дослідженні у судовому засіданні, а саме копії: договору на поставку природного газу та додаткові угоди до нього; договір на постачання природного газу за нерегульованим тарифом та додаткові угоди до нього; відомості із електронної системи публічних закупівель Prozorro; витягу із аудиторського звіту, складеного Держаудитслужбою України, за результатами державного фінансового аудиту діяльності АТ «Укрзалізниця» за період з 01.01.2017 по 30.06.2020; висновку експерта за результатами проведення додаткової судової економічної експертизи; меморандуму № 33 аудиту процесів закупівель природного газу філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» за період з 01.01.2016 по 12.02.2020; протоколу додаткового допиту свідка з додатками, та інші матеріали.
Дослідження цих матеріалів, враховуючи викладену у клопотанні фабулу кримінального провадження, формує у слідчого судді внутрішнє переконання того, що могли мати місце обставини кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання, тому слідчий суддя вважає доведеним, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
У межах цього кримінального провадження слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу від 07.09.2022 у справі № 991/3545/22, якою надав дозвіл на обшук житлової нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_5 , з метою відшукання речей і документів, зокрема, мобільних телефонів, які можуть містити проєкти документів, чернетки, електронні документи, переписку, іншу електронна інформацію щодо обставин пов`язаних із закупівлями АТ «Укрзалізниця» протягом 2016-2020 років природного газу у ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум», а також відомості про участь у цьому ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , інших осіб та відомості, що можуть свідчити про зв`язок між представниками ТОВ «Скела Терциум», ТОВ «Юг-Газ» та службовими особами АТ «Укрзалізниця». 
Згідно із протоколом обшуку від 09.09.2022 під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії ОСОБА_4 , яка перебувала у будинку за місцем проведення обшуку, добровільно видала свій мобільний телефон iPhone 12 Pro Max серійний номер НОМЕР_1 , Imei1 НОМЕР_2 , imei2 НОМЕР_3 , під час огляду якого виявлені, вказані в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, відомості, що мають значення для досудового розслідування. У зв`язку із необхідністю дослідження вмісту телефона за участю спеціаліста детективи прийняли рішення про його вилучення. 
Вилучення органом досудового розслідування вказаного носія інформації, з урахуванням надання слідчим суддею дозволу на його відшукання та того факту, що отримання інформації з такого носія здійснюється шляхом зчитування, для чого необхідне залучення спеціаліста та застосовування відповідної техніки, відповідає вимогам абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, у якому передбачено дозвіл на вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, у тому числі, у зв`язку із необхідністю проведення експертного дослідження.
З огляду на те, що попереднім оглядом мобільного телефону виявлені відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, детектив виніс постанову від 09.09.2022, якою визнав його речовим доказом.
Слідчий суддя, враховуючи обставини кримінального правопорушення, які є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000138, дійшов висновку, що відомості виявлені на вилученому під час обшуку мобільному телефоні, можуть відповідати критеріям речового доказу, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема, можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Детектив у судовому засіданні повідомив, що на даний час здійснюється огляд мобільного телефону за участю спеціаліста, зокрема, проведено три спроби експортування доступних з телефону даних, під час останньої з яких створено часткову копію внутрішнього наповнення телефону, на підтвердження чого надав протокол огляду від 13.-14.09.2022.
Слідчий суддя вважає слушним твердження представника власника майна про те, що істотне значення для кримінального провадження має саме інформація, яка міститься на пристрої, а не сам матеріальний носій інформації.
Разом з тим, слідчий суддя враховує, що подальше утримання органом досудового розслідування мобільного телефону зумовлене саме необхідністю його огляду за участі спеціаліста з метою копіювання інформації, яка міститься на ньому. 
Враховуючи, що попереднім оглядом мобільного телефону виявлено відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, наразі створити повну копію файлової системи телефона не виявилося за можливе, слідчий суддя дійшов висновку, що орган досудового розслідування довів необхідність арешту майна, вилученого у ОСОБА_4 , з метою забезпечення збереження речових доказів.
Щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, слідчий суддя враховує, що вказані критерії є оціночними поняттями та визначаються на розсуд слідчого судді.
Відповідно до статті 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. Водночас, обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними меті (Beyeler проти Італії (Рішення Великої Палати від 5 січня 2000 року, заява № 33202/96, параграф 107). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи (серед інших, James та інші проти Сполученого Королівства (Рішення від 21 лютого 1986 року, заява № 8793/79, параграф 50).
Накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або позбавленням таких прав, а носить тимчасовий характер застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, тому відповідні обмеження є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження.
Слідчим суддею не встановлено негативних наслідків та обмежень застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, який в цьому випадку є найбільш дієвим та виправдовує ступінь втручання у права ОСОБА_4 .
У той же час, не застосування обмежень на відчуження, розпорядження та користування цим майном може призвести до вжиття власником майна заходів до перетворення чи знищення відомостей, які міститься на мобільному телефоні.
Слідчий суддя вважає доведеним, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки сприятиме досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування та забезпечення збереження речових доказів, таке втручання у право на власність є пропорційним, оскільки, завдяки цьому заходу забезпечення кримінального провадження може бути виконане завдання, для виконання якого детектив звернувся із клопотанням.
З огляду на викладене та враховуючи, що детектив клопотання в частині накладення арешту на вилучений під час обшуку у ОСОБА_5 мобільний телефон не підтримав, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання прокурора належить задовольнити частково. 
Керуючись ст. 2, 7, 131-132, 170-173, 175, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:
Задовольнити клопотання частково.
Накласти арешт на майно, вилучене 09.09.2022 під час обшуку житлової нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон іPhone 12 Pro Max, серійний номер НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном. 
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня оголошення судового рішення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. 
Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.

Слідчий суддя ОСОБА_1