ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 127/31869/18
провадження № 51-4190км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького апеляційного суду                         від 17 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12018020010003754, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя                      АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03 березня                    2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частинами 1, 3 ст. 191 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склад злочинів. 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 01 червня 2020 року вирок міського суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 02 грудня 2020 року вказану ухвалу щодо ОСОБА_6 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За вироком Вінницького апеляційного суду від 17 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03 березня 2020 року скасовано, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихчастинами 1, 3 ст. 191 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 191 КК на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 191 – на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з торговельно-посередницькою діяльністю, на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено  ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з торговельно-посередницькою діяльністю, на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання                                     з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
За вироком суду апеляційної інстанції представника торговельного                                             ФОП ОСОБА_8 ОСОБА_6 , який  був прийнятий на цю посаду відповідно до цивільно-правового договору від 01 жовтня 2017 року і мав повну матеріальну відповідальність за всі в установленому порядку передані йому під звіт товарно-матеріальні цінності та кошти, а також ті товарно-матеріальні цінності й кошти, що будуть надходити йому під звіт, засуджено за кримінальні правопорушення, вчинені за таких обставин.
Під час проведення звірки ФОП ОСОБА_8 з контрагентами, яких обслуговував ОСОБА_6 , установлено, що в деяких контрагентів, у яких існувала дебіторська заборгованість, насправді така заборгованість відсутня, оскільки вони надали ОСОБА_6 грошові кошти за поставлений товар.
Зокрема, в період з 22 червня до 31 липня 2018 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в
м. Вінниці, як оплату за товар отримав: від ОСОБА_9 згідно з видатковою накладною від 21 червня 2018 року № 81660 грошові кошти в сумі 490,25 грн,                             від ОСОБА_10 згідно з видатковою накладною від 22 червня 2018 року № 82212 грошові кошти в сумі 3572,84 грн та за видатковою накладною 
від 26 червня 2018 року № 83621 грошові кошти в сумі 10 044 грн, від ОСОБА_11 за видатковою накладною від 28 червня 2018 року № 84994  грошові кошти в сумі                     312, 39 грн та за видатковою накладною від 05 липня 2018 року № 89170 грошові кошти в сумі 206,01 грн, від ОСОБА_12 згідно з видатковою накладною від 10 липня 2018 року № 91099 грошові кошти в сумі 1264,89 грн та за видатковою накладною                        від 17 липня 2018 року № 95338  грошові кошти в сумі 335,95 грн, від ОСОБА_13 згідно з видатковою накладною від 19 липня 2018 року № 96804  грошові кошти                              в сумі 202 грн, від ОСОБА_14 згідно з видатковою накладною
від 20 липня 2018 року № 97852  грошові кошти в сумі 369,05 грн, від ОСОБА_15                    згідно з видатковою накладною від 24 липня 2018 року № 99072 грошові кошти в сумі 286,62 грн, від ОСОБА_16 згідно з видатковою накладною від 10 липня 2018 року № 91312 грошові кошти в сумі 447,98 грн, від ОСОБА_17 за видатковою накладною від 30 липня 2018 року № 101871 грошові кошти в сумі 226,85 грн, від ОСОБА_18 відповідно до  видаткової накладної від 31 липня 2018 року № 102551 грошові кошти в сумі 255,41 грн, від ОСОБА_19 згідно з видатковою накладною від 31 липня                    2018 року № 98643  грошові кошти в сумі 857,56 грн, від ОСОБА_20 за видатковою накладною від 27 липня 2018 року № 101280 грошові кошти                                       в сумі 576,63 грн.
Пізніше у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, ввірених йому для доставки в касу ФОП ОСОБА_8 . Реалізовуючи вказаний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно з посадовою інструкцією обов`язки, ОСОБА_6 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був унести в касу ФОП ОСОБА_8 . Привласнені кошти розтратив, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_8 майнову шкоду у вищезазначених розмірах. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Вінницького апеляційного суду від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи, на підставі ст. 284 КПК. 
Захисник свої доводи обґрунтовує тим, що кримінальне провадження                             № 12018020010003754 внесено до ЄРДР за ч. 1 ст. 191 КК безпідставно, оскільки заява про вчинене кримінальне правопорушення від 11 вересня 2018 року є недопустимим та неналежним доказом. 
Крім того зазначає, що вказана заява стосується злочинних дій щодо ПП «Королівський смак плюс», відповідно до витягу з ЄРДР № 12018020010003754 ОСОБА_6 вчинив привласнення майна  ПП «Королівський смак», однак за змістом обвинувального акта ОСОБА_6 вчинив зазначені дії стосовно ФОП ОСОБА_8 . 
За твердженням захисника, вирок відрізняється від обвинувального акта, оскільки не містить даних про те, що ОСОБА_6 продовжував свою злочинну діяльність.  А те, що злочин відповідно до обвинувального акта є продовжуваним, підтверджує і наявність лише одного витягу з ЄРДР. За таких обставин, а також неналежність суб`єкта подання заяви у справі приватного обвинувачення, на думку сторони захисту, є підставою для закриття кримінального провадження. 
На обґрунтування своїх доводів також вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно та всупереч принципам законності й безсторонності встановив наявність трудових відносин, працевлаштування між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , а також здійснення останнім функцій з розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання майна. 
Аналізуючи обставини провадження, акт інвентаризації, який на думку адвоката ОСОБА_7 , є недопустимим та неналежним доказом, захисник зазначає про невстановлення судом апеляційної інстанції розміру заподіяної шкоди.  
Крім того, адвокат вважає недопустимими протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 вересня 2018 року, а також видаткові накладні, які надані свідками.
Як зазначає захисник ОСОБА_7 , у судовому засіданні не надано доказів наявності процесуальних підстав для отримання та долучення до кримінального провадження договору про матеріальну відповідальність, особової картки працівника, посадової інструкції, у зв`язку з чим сторона захисту заявляла клопотання про визнання їх недопустимими. 
Також скаржник відзначає, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи виправдувальний вирок та ухвалюючи обвинувальний вирок, послався на показання свідків, які були надані саме суду першої інстанції, а не отримані апеляційним судом безпосередньо. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги, навела аргументи щодо законності й обґрунтованості судового рішення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню                   з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Отже, вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК, а його зміст має відповідати вимогам ст. 374 КПК. 
За вказаними нормами процесуального права та закріпленими у ст. 7 КПК загальними засадами кримінального провадження вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин. При цьому, як передбачено ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд касаційної інстанції неодноразово висловлював позицію про те, що у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту й безпосередність дослідження доказів щодо цього факту.
Так, за визначенням сталої судової практики безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Дотримання безпосереднього дослідження доказів є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). 
При цьому, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції в ході нового розгляду.  
Суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку належно не виконав зазначених приписів закону.
Як убачається з вироку суду першої інстанції від 03 березня 2020 року, міський суд дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за частинами 1, 3 ст. 191 КК та виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку                   з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склад злочинів. 
Не погодившись із таким рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу. Сторона обвинувачення стверджувала про безпідставність прийнятого рішення та просила здійснити дослідження доказів, а саме довідки про втрату договору, укладеного між ФОП ОСОБА_8 і ОСОБА_6 01 січня 2017 року, договору про повну матеріальну відповідальність від 10 жовтня 2017 року, посадової інструкції представника торговельного у ФОП ОСОБА_8 , затвердженої 01 жовтня                      2017 року, акта інвентаризації розрахунків між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , видаткових накладних та витягів з журналів про оплату товарів, а також допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 та свідків. 
Згідно з приписами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний і постановляє обвинувальний вирок, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.
Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК  автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.
Однак у ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Разом із тим у цьому кримінальному провадженні апеляційний суд на порушення вказаних вище вимог обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно не дослідив у повному обсязі. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд у судовому засіданні 11 березня 2021 року задовольнив частково клопотання сторони обвинувачення про дослідження доказів та постановив дослідити довідку про втрату договору, договір про повну матеріальну відповідальність від 10 жовтня 2017 року, посадову інструкцію представника торговельного у ФОП ОСОБА_8 , затверджену 01 жовтня 2017 року, акт інвентаризації розрахунків між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , видаткові накладні та витяги з журналів про оплату товарів, а також допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого       ОСОБА_8 .
Із технічних записів та журналів судових засідань від 09 квітня та 21 липня 2021 року, вбачається, що суд апеляційної інстанції допитав потерпілого ОСОБА_8 і обвинуваченого  ОСОБА_6 , безпосередньо дослідив договір про повну матеріальну відповідальність від 01 жовтня 2017 року, посадову інструкцію представника торговельного у ФОП ОСОБА_8 , затверджену 01 жовтня 2017 року, особову картку працівника, витяг з реєстру платників єдиного податку, відповідь на запит щодо цивільно-правового договору між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , акт інвентаризації розрахунків між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_21 . 
При цьому безпосередньо апеляційний суд не дослідив інших доказів у кримінальному провадженні, якими обґрунтував доведеність винуватості                     ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  частинами 1, 3                    ст. 191 КК, та яким дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, зокрема протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 та 18 вересня 2018 року, видаткові накладні.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 02 грудня 2020 року, скасовуючи ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01 червня 2020 року, зокрема, звертав увагу на те, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за частинами 1, 3 ст. 191 КК, між іншого, має бути встановлено ознаки предмета та суб`єкта злочину на підставі належно досліджених та допустимих доказів, а також зазначив про можливість встановлення в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_22 розміру матеріальної шкоди без спеціальних знань, шляхом проведення простих арифметичних розрахунків з урахуванням належної оцінки долучених до матеріалів кримінального провадження видаткових накладних та інших доказів за кожним епізодом обвинувачення. 
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості особи.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК). Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Разом з цим, ст. 84 КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Отже, при розгляді цього кримінального провадження суд зобов`язаний був на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати розмір майнової шкоди, завданої інкримінованими діяннями, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам у сукупності з іншими встановленими обставинами з метою вирішення, зокрема питань, передбачених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК, а саме: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, в цій частині обмежився лише зазначенням у вироку видаткових накладних та дійшов, шляхом проведення арифметичних підрахунків, висновків, що ОСОБА_6 привласнив та розтратив чуже майно на суму 19 079,38 грн, яку  підтвердив потерпілий і вона узгоджується з відомостями обвинувального акта.
Верховний Суд вважає, що наведене апеляційним судом обґрунтування є явно не достатнім, для встановлення суми завданої інкримінованими кримінальними правопорушеннями і доведення спричиненої обвинуваченим потерпілому майнової шкоди на підставі належних і достатніх доказів за стандартом доказування поза розумним сумнівом, з огляду на те, що  суд безпосередньо не дослідив видаткових накладних та інших доказів за кожним епізодом обвинувачення у привласненні та розтраті чужого майна. 
Таким чином, вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
У зв`язку з тим, що вирок підлягає скасуванню через допущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то з огляду на недопустимість вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів не має можливості перевірити інші доводи касаційної скарги.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, безпосередньо дослідити обставини, що становлять предмет доказування у цьому кримінальному провадженні, та, за наявності передбачених процесуальним законом підстав, дослідити необхідні для цього докази і з дотриманням положень глави 31 КПК ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3