Окрема думка суддів К. М. Пількова та І. В. Ткача до постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.08.2022 у справі № 520/13981/21, провадження № 11-33апп22

Велика Палата Верховного Суду постановою від 18.08.2022 залишила без змін ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 27.08.2021, якою закрито провадження у справі, та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2021, якою ухвалу залишено без змін. Відповідно касаційну скаргу Адвокатського об`єднання «Формула захисту» (далі - Адвокатське об`єднання) на ці судові рішення залишено без задоволення.
У цій справі Адвокатське об`єднання звернулось до адміністративного суду з позовом до Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «Діамантбанк» (далі - Уповноважена особа) про визнання протиправними дій відповідача щодо нерозгляду адвокатського запиту Адвокатського об`єднання та ненадання запитуваної інформації, а також зобов`язання Уповноваженої особи надати запитувану інформацію стосовно діяльності ПАТ «Діамантбанк», що сформульована в указаному адвокатському запиті (§ 53 постанови).
 
Погоджуємось з рішенням про залишення оскаржених судових рішень без змін, однак висловлюємо незгоду з мотивами, які Велика Палата поклала в основу свого рішення, та викладаємо нижче мотиви незгоди.
 
У § 86 постанови Велика Палата виснувала, що «звертаючись до Уповноваженої особи з адвокатським запитом, Адвокатське об`єднання, зазначаючи про підстави отримання запитуваної інформації, послалося у своєму запиті виключно на статті 20, 23, 24 Закону № 5076-VI і запитувало інформацію, яка стосується приватноправових відносин, що не дає можливості вважати такий адвокатський запит одночасно й запитом на отримання публічної інформації. Спірні правовідносини щодо отримання інформації виникли між ТОВ «Машгідропривод», в інтересах якого адвокатський запит подало Адвокатське об`єднання, та ПАТ «Діамантбанк».
На цьому, в принципі, ґрунтуються висновки постанови про господарську юрисдикцію стосовно спору (а отже і про можливість існування спору), а також про критерії розмежування адвокатського запиту і запиту на отримання публічної інформації. З цим складно погодитись.

Окремий спір між адвокатом та адресатом адвокатського запиту не може існувати
 
1.      Відповідно до пункту 1 частини першої статті 20 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" право звертатися з адвокатськими запитами є одним з професійних прав адвоката, яке той реалізує під час здійснення адвокатської діяльності "для належного виконання договору про надання правової допомоги".
2.      Отже, це професійне право адвокат реалізує лише для надання правової допомоги клієнту, а не у власних інтересах.
3.      Адвокат, який звернувся з адвокатським запитом, не є суб`єктом права на інформацію у тому значенні, що він не має окремого від права свого клієнта права на запитувану інформацію.
4.      У випадку ненадання адвокату запитаної інформації спір з приводу виконання обов`язку надати інформацію можливий між клієнтом адвоката (якщо клієнт має суб`єктивне право на запитану інформацію у матеріальних правовідносинах) і особою, яка мала надати інформацію. Така ситуація має місце, якщо запитана адвокатом інформація є об`єктом права клієнта або становить інтерес у приватних відносинах (наприклад право учасника товариства на інформацію про його діяльність - стаття 116 ЦК України) або у публічних відносинах (наприклад публічна інформація).
5.      Якщо ж запитана інформація є об`єктом процесуальних відносин (наприклад запитана адвокатом з метою подання як доказу у судовому провадженні), її одержання із застосуванням санкціонованого державою примусу можливе, якщо суд її витребує, в тому числі за клопотанням адвоката, який також в цьому випадку діє як представник клієнта - учасника провадження.
6.      В жодному з цих випадків у адвоката не виникає самостійного права на інформацію, яке б підлягало захисту у позовному провадженні [1].
7.      Захисту підлягатимуть права клієнта на відповідну інформацію у приватноправових чи публічно-правових відносинах матеріального характеру, або ж суд сприятиме стороні у реалізації нею своїх прав на одержання доказів, тобто у процесуальних відносинах.
8.      Саме через існування процесуальних відносин з приводу одержання доказової інформації не можна пристати на думку про те, що в усіх випадках позов адвоката про зобов`язання певної особи надати інформацію у відповідь на адвокатський запит є насправді позовом клієнта адвоката про зобов`язання надати таку інформацію, на яку клієнт має право у матеріальних відносинах, під`юрисдикційність яких можна було б визначити.
9.      Адвокатський запит може стосуватись інформації, яка має доказове значення в певному провадженні (або провадження на час звернення із запитом може не існувати, якщо адвокат збирає докази для його ініціювання), однак на яку клієнт адвоката не має окремого суб`єктивного права у матеріальних відносинах. Ненадання такої інформації адвокату може бути безпідставним, що може мати наслідком, зокрема, застосування судом примусу для витребування доказів у відповідному провадженні та окремо притягнення винної особи до відповідальності за таке порушення професійних прав адвоката, однак окремого позовного провадження за позовом адвоката про зобов`язання надати таку інформацію бути не може. Натомість така інформація може бути витребувана судом у тому провадженні, у якому вона може мати доказове значення.
10.  Отже, оскільки звернення адвоката або адвокатського об`єднання з самостійним позовом про зобов`язання надати інформацію у відповідь на адвокатський запит може стосуватись принаймні двох видів інформації (стосовно одного з них складаються матеріальні відносини між клієнтом адвоката і відповідачем, а стосовно другого - процесуальні відносини між судом і відповідачем), а також з огляду на те, що адвокат у жодному з цих випадків не може мати суб`єктивного права на запитувану інформацію, слід визнати, що немає як окремої категорії спорів між адвокатом (адвокатським об`єднанням) та особою, якій було адресовано адвокатський запит про зобов`язання надати запитану інформацію.
11.  З огляду на це Великій Палаті належало залишити оскаржені судові рішення без змін, однак з мотивів, викладених вище, оскільки спір у цій справі не належить до жодної юрисдикції. Велика Палата неодноразово виснувала, що поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити як поняття, що стосується спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, а також спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду, тобто вимоги не можуть бути вирішені в судах жодної юрисдикції (див. зокрема § 43 постанови від 08.10.2020 у справі № 826/56/18).
12.  Якщо виходити з протилежного, тобто з того, що адвокат, якому не надали інформацію у відповідь на адвокатський запит, має право на позов з метою одержання цієї інформації, то маємо ситуацію, у якій:
                                                              i.      порушується рівність всіх перед законом - особа, яка самостійно захищає своє право на інформацію має можливість звернутись до суду по захист свого права. Натомість клієнт адвоката може "спробувати" одержати інформацію за власним позовом, а згодом скористатись послугами адвоката, який запитає цю ж інформацію, а у випадку її ненадання звернеться із самостійним позовом;
                                                            ii.      порушуються принципи lispendens або res judicata, якщо допустити, що адвокат може окремо від процесу, ініційованого клієнтом з метою одержання інформації, або окремо від процесу, у якому ця інформація може мати доказове значення і мала б бути одержана як доказ, захищати це професійне право окремим позовом з вимогою зобов`язати надати інформацію, де вже адвокат виступатиме як позивач. 
 
Велика Палата встановила додаткові вимоги до адвокатського запиту, яких закон не містить
 
13.  У постанові (§ 85) міститься висновок, що адвокатський запит може стосуватися й надання публічної інформації. "У такому разі адвокат у запиті, крім посилання на відповідні статті Закону № 5076-VI, зобов`язаний послатися як на підставу для отримання інформації, яка підпадає під визначення публічної, й на відповідні статті Закону № 2939-VI, а також дотримати вимог останнього, звернувши увагу суб`єкта, якому адресовано адвокатський запит, на його статус розпорядника публічної інформації".
14.  Ні Закон № 5076-VI "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", ні Закон № 2939-VI "Про доступ до публічної інформації" не зобов`язують посилатись в адвокатському запиті на їх статті.
15.  Нечіткість критеріїв, за якими Велика Палата намагалась розмежувати адвокатський запит та запит на одержання публічної формації (§ 84 постанови) також змушують не погодитись з її висновками.
16.  Адвокат може звернутись із адвокатським запитом для отримання інформації, яка є публічною за Законом "Про доступ до публічної інформації". Однак це не перетворює його адвокатський запит у самостійний запит особи, яка є адвокатом, на отримання публічної інформації, а ненадання інформації на такий запит не породжує у адвоката самостійного права на позов, про що вже йшлося раніше.
17.  З огляду на це Велика Палата мала відступити від висновку, викладеного в її постанові від 16 січня 2019 року у справі № 686/23317/13-а, про те, що "адвокатський запит не є запитом, що направлений на отримання публічної інформації, оскільки може бути спрямований не лише до суб`єктів владних повноважень, але й до будь-якої юридичної особи з метою отримання необхідної адвокату інформації для надання правової допомоги клієнту, у зв`язку з чим відносини, які склалися між позивачем та [відповідачем] щодо зобов`язання останнього надати відповідь на адвокатські запити, не є публічно-правовими у розумінні КАС України", оскільки:
                                                              i.      Адвокатський запит може бути спрямований на отримання публічної інформації, водночас сам адвокатський запит не є запитом на отримання публічної інформації, оскільки з адвокатським запитом адвокат може звернутись тільки для належного виконання договору про надання правової допомоги;
                                                            ii.      Відносини з приводу зобов`язання надати інформацію за адвокатським запитом, які є предметом розгляду у справі за позовом про зобов`язання надати інформацію, складаються не між адвокатом та особою, у якої запитано інформацію, а між клієнтом адвоката та цією особою (якщо клієнт як стверджується, має суб`єктивне право на запитану інформацію у матеріальних відносинах), або між судом і особою, у якої витребовується інформація (зокрема у процесуальних відносинах з одержання доказів).
 
Викладене вище дозволяє вважати, що Велика Палата Верховного Суду мала виходити саме з наведених мотивів, приймаючи рішення у справі.
 
Судді	 	К. М. Пільков   І. В. Ткач  	
 [1]Професійне право адвоката як щось окреме від прав клієнта, що підлягає захисту для забезпечення функціонування адвокатури в цілому як важливого інституту, захищається встановленою законом відповідальністю за "неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит" (стаття 212-3 КпАП України).