ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року 
м. Київ

справа № 400/4162/20
адміністративне провадження № К/9901/38630/21  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М.,  Соколова В.М., 
за участю:
секретаря судового засідання Грінкевич А.І.
позивача: ОСОБА_1 
представника відповідача-1: Стрільчук Л.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора
про  визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 (головуючий суддя -  Домусчі С.Д., судді - Семенюк Г.В., Шляхтицький О.І.)

ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1.    У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до  Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 5 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 09.07.2020 №5;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020 №793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020; 
- поновити ОСОБА_1 на посаді в Миколаївській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Миколаївської області станом на день звільнення 31.08.2020; 
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по день поновлення на посаді та понесені судові витрати.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що в наказі про його звільнення з посади зазначено одну з підстав п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», однак юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України немає, чисельність прокурорів прокуратури Миколаївської області не скорочувалася. Також зазначав, що сумніви кадрової комісії щодо порушення позивачем під час проходження стажування з метою отримання адвокатського свідоцтва були надуманими та не відповідними завданням атестації та повноваженням комісії; комісією не взято до уваги всіх доводів та доказів, наданих позивачем з метою доведення своєї доброчесності щодо проходження стажування у адвоката.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.04.2021 адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» від 09.07.2020 №5.
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020 №793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01.09.2020.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1  середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу за один місяць з 01.09.2020 по 30.09.2020 в сумі 22    868,12 грн.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 01.10.2020 по 28.04.2021 в сумі 150    721,70 грн. 
Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 22    868,12 грн допущено до негайного виконання. 
4. Судом першої інстанції зазначено, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію. Атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.
5. Суд першої інстанції звернув також увагу на те, що в тексті рішення №5 П`ятої кадрової комісії та протоколі співбесіди з позивачем не надано оцінки тому факту, що позивач звернувся до Ради адвокатів та отримав відповідь, яку надав на розгляд кадрової комісії №5 під час проходження співбесіди, згідно з якою позивачу було лише частково надано необхідні документи, а в решті відмовлено з посиланням на те, що копії інших документів надати не є можливим. Крім того, кадровою комісією не надано оцінки поясненням позивача про те, що з моменту проходження стажування минув значний час, а запитання по профільному Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» було задано в ході співбесіди лише 01.07.2020, а тому позивач міг об`єктивно не згадати певні правові норми, та не зберігати у себе документи, які він надав до Ради адвокатів Миколаївської області.
6. Суд першої інстанції дійшов висновку, що досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом №113 та Порядком №221 покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки П`ятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача суд визнав безпідставними.
7. Разом з тим, судом першої інстанції відхилено доводи позивача про те, що підстав для його звільнення за п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» немає через відсутність юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Миколаївської області. Так, судом зазначено, що відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів не може розцінюватись як підтвердження незаконності звільнення. Законом №113 не визначено, що звільнення відбувається за наявності (у сукупності) як факту неуспішного проходження атестації, так і факту ліквідації (реорганізації, скорочення кількості прокурорів).
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
8. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2020 рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.04.2020 скасовано та ухвалено нову постанову. 
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
9. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що процедура отримання позивачем права на заняття адвокатською діяльністю, яка, окрім іншого, була предметом обговорення на співбесіді, може бути показником при перевірці питання забезпечення позивачем - прокурором законності своїх дій.
10. Суд апеляційної інстанції вказав на наявність ознак порушення позивачем порядку проходження стажування у адвоката в частині обов`язкової 50-годнної практичної частини стажування (юридичної практики), оскільки в ході співбесіди позивач підтвердив той факт, що він не проводив в якості стажиста адвоката з адвокатом або самостійно консультування клієнтів, не брав участі у судових засіданнях. При цьому суд зазначив, що факт неможливості надання позивачем індивідуального плану стажування, звітів, щоденника та інших документів, копії яких не були надані позивачу на його запит Радою адвокатів Миколаївської області, не спростовує того факту, що позивач особисто повідомив кадрову комісію про те, що він не проводив в якості стажиста адвоката з адвокатом або самостійно консультування клієнтів, не брав участі у судових засіданнях, що зафіксовано у спірному рішенні кадрової комісії.
11. Апеляційний суд дійшов висновку, що  процедура набуття позивачем права на заняття адвокатською діяльністю, а саме порушення позивачем порядку проходження стажування у адвоката в частині обов`язкової 50-годнної практичної частини стажування може бути ознакою того, що стажування фактично не проводилось, також неможливість позивача назвати адресу робочого місця адвоката де позивач проходив стажування шість місяців, та неможливість надання позивачем правильної відповіді щодо кількості організаційно-правових форм адвокатської діяльності, у сукупності свідчать про те, що позивач допустив порушення законодавства щодо порядку проходження стажування у адвоката, тобто вчинив дії, які свідчать про порушення присяги прокурора в частині забезпечення прокурором законності своїх дій, а тому такого роду дії позивача є ознакою його недоброчесності, дискредитують його як представника прокуратури та можуть зашкодити авторитету прокуратури.
12. Також суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові послався  на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 у справі №826/9606/17, в якій викладений правовий висновок стосовно того, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість. Одночасне перебування під дією Присяги прокурора та Присяги адвоката є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
13.    Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, у листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить скасувати зазначене судове рішення та залишити в силі рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.04.2020.
14. Касаційна скарга мотивована, зокрема, неврахуванням судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, який викладено в постанові Верховного Суду від 07.10.2021 у справі №640/449/20 (у спорах щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації та компетенція адміністративних судів стосовно цього питання) та відсутністю висновку Верховного Суду стосовно питання застосування положень пунктів 15, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України     щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розділу 4 Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій за результатами проведення співбесіди.
15. Також позивач вказує на необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 14.04.2021 у справі №826/9606/17 та аргументує дану підставу тим, що:
- на момент проходження адвокатського стажування позивачем та проведення атестації на посаду прокурора, вказана постанова Верховного Суду винесена не була та її текст погіршує правову позицію позивача, так як фактично вказує на протиправність його дій стосовно отримання свідоцтва про права на заняття адвокатською діяльністю; 
- дане рішення суду касаційної інстанції стосується обмежень щодо отримання адвокатського свідоцтва та не містить будь-яких посилань щодо порушення правил прокурорської етики та доброчесності.
16. Крім того, скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції процесуального права, та зазначає, що судом апеляційної інстанції не було здійснено належного дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин по справі, зокрема щодо дослідження та обґрунтованості висновків відеозапису співбесіди позивача, яка проводилась кадровою комісією, пояснень позивача та долучених до матеріалів справи письмових доказів.
17. Позивач стверджує, що судом апеляційної інстанції зроблено невірне припущення щодо того, що він не пройшов обов`язкову 50-годинну практичну частину стажування у адвоката в порушення вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оскільки таке припущення спростовується поясненнями позивача та фактом отримання ним свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, яке не могло бути отримане при допущенні вказаного порушення.
18. Офісом Генерального прокурора подано відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач-1 вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими та просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. Офіс Генерального прокурора з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 у справі №826/9606/17 вказує, що особа, яка перебуває на посаді прокурора, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу. Намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки призводить до виникнення обставин несумісності, та наявність в особи статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та упередженість. 
19. Також відповідач-1 зазначає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики та доброчесності прокурора. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактору або з огляду на наявність сукупності факторів.
20. Офіс Генерального прокурора вважає, що кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
21. Миколаївською обласною прокуратурою також подано відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач-2 просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. На думку відповідача-2, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. 
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
22.    Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2021 для розгляду справи №400/4162/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мельник-Томенко Ж.М., Соколов В.М.
23. Ухвалою Верховного Суду від 10.11.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1, 2, 3, 4 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
24. Ухвалою Верховного Суду від 20.10.2022 адміністративну справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
25. З грудня 2011 року позивач працював в органах прокуратури, з 16 липня 2019 року на посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області.
26. Як вбачається з відомостей тестування, позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації та був допущений до третього.
27. Під час співбесіди Кадрова комісія №5 з`ясувала, що ОСОБА_1 08.11.2019 отримав у Раді адвокатів Миколаївської області свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. На підставі рішення Ради адвокатів Миколаївської області право на зайняття адвокатською діяльністю зупинено згідно з п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про прокуратуру» з 08.11.2019.
28. Також в рішенні кадрової комісії вказано, що отримання прокурором адвокатського свідоцтва не суперечить чинному законодавству, проте увагу комісії привернув спосіб отримання такого права, невідповідність дій особи в частині дотримання законодавчо встановленої процедури набуття такого права.
29. Як зазначено в рішенні кадрової комісії, під час співбесіди 01.07.2020 позивач на запитання комісії повідомив, що в якості стажиста адвоката разом з адвокатом чи самостійно консультування клієнтів не проводив, участі у судових засіданнях не брав. Тобто, обов`язкову 50-годинну практичну частину стажування він не проходив. Зазначене свідчить, що позивач допустив порушення вимог законодавства щодо порядку проходження стажування у адвоката, зокрема ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (далі Положення про стажування).
30. На запитання комісії про адресу робочого місця адвоката, де позивач як стажист мав провести шість місяців, останній таку адресу не назвав. Хоча згідно з п. 5.3 Положення про стажування, стажування проводиться за адресою робочого місця адвоката керівника стажування. Зазначене може бути ознакою того, що стажування фактично не проводилось.
31. Вказано в рішенні кадрової комісії і про те, що позивач стверджував, що в процедурі стажування для отримання собою права на зайняття адвокатською діяльністю, вивчив законодавство, що регулює здійснення адвокатської діяльності. Однак на запитання комісії про кількість організаційно-правових форм адвокатської діяльності, передбачених ст. 4 профільного Закону, правильної відповіді не надав.
32. Оскаржуване рішення кадрової комісії містить посилання на п. 1.6 Порядку стажування, відповідно до якого стажування здійснюється протягом шести місяців і обчислюється шляхом сумарного обліку робочого часу стажиста на виконання прогарами та плану стажування. Загалом робочий час стажиста за увесь період стажування має становити не менше 550 годин, з яких не менше 50 годин робочого часу має становити зайняття стажистом юридичною практикою.
33. Також в рішенні кадрової комісії вказано, що комісія оголосила перерву у співбесіді до 09.07.2020 та запропонувала позивачу надати документи, що підтверджують дотримання ним передбаченої законодавством процедури при проходженні стажування для підготовки до самостійної адвокатської діяльності. Серед іншого, пропонувалось надати щоденник стажування, індивідуальний плат стажування, відповідні звіти про стажування. Однак позивач повідомив, що він знищив такі документи у зв`язку з відсутністю їхньої необхідності.
34. У спірному рішенні кадрова комісія зазначила і про те, що дотримання законності у своїх діях є частиною обов`язків, які бере на себе кожен працівник прокуратури, складаючи присягу працівника прокуратури. Порушення передбаченої законом процедури набуття права на заняття адвокатською діяльністю свідчить про порушення позивачем присяги прокурора в частині забезпечення законності своїх дій.
35. Судами попередніх інстанцій також встановлено, на виконання вимог кадрової комісії №5 Позивач запитав необхідні документи листом від 03.07.2020 та просив надати йому копії документів: рішення Ради адвокатів регіону про направлення на стажування, індивідуальний план стажування, поточні звіти стажиста, звіт про оцінку стажування, звіт про результати стажування, щоденник про проходження стажування, рішення Ради адвокатів регіону за результатами оцінювання стажування, документальне підтвердження юридичної практики стажиста-самостійної професійної діяльності стажиста або сумісної професійної діяльності стажиста та керівника стажування щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги фізичним та юридичним особам тощо.
36. 06 липня 2020 року позивачу надано відповідь, згідно з якою запит задоволено частково, надано копії: рішення №45 від 11.01.2019 про направлення на стажування, призначення керівника стажування та затвердження індивідуального плану стажування; копію направлення на стажування серії МК №45 від 1.01.2019; копію рішення від 19.07.2019 №346 про продовження терміну стажування на два місяці. Повідомлено, що копії інших документів надати не є можливим, оскільки вони є документами внутрішнього обліку і видача таких документів не передбачена нормативними актами, за необхідності надання таких документів можливе в порядку процесуального законодавства.
37. Всі вищезазначені документи були надані кадровій комісії №5 та вивчались на момент співбесіди з позивачем 09.07.2020.
38. Також у спірному рішенні кадрової комісії вказано, що у кримінальному провадженні по справі №482/1112/18 Новоодеського районного суду Миколаївської області винесено виправдувальний вирок від 26.04.2019 (http://reуestr.court.gov.ua/Review/81441495). Позивач підтримував у цій справі державне обвинувачення. За змістом вироку, серед підстав його ухвалення зазначено повідомлення суду стороною обвинувачення відомостей, що обтяжують покарання (особа раніше засуджена), без надання доказів про це; підтримання обвинувачення з недоліками кваліфікації дій особи (замість «вчинив викрадення» - «побачив», тощо); посилання в обвинувальному акті на обставини, не підтверджені доказами.
39. У кримінальному провадженні по справі №482/1799/15-к апеляційного суду Миколаївської області постановлено ухвалу від 18.11.2015 (http://reestr.court.gov.ua/Review/53560439). Позивач підтримував у цій справі державне обвинувачення. Прокурор в судовому засіданні зазначив, що іспитовий строк у 2 роки повинен обчислюватися засудженому з часу встановлення його судом апеляційної інстанції, тобто 24.12.2014. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку. Зі змісту вироку і ухвали судів першої та апеляційної інстанції видно, що справа розглядалася за процедурою кримінально-процесуального законодавства в редакції 1960р. Суд вказав, що твердження прокурора про початок перебігу іспитового строку з моменту проголошення ухвали апеляційного суду 24.12.2014 не ґрунтується на вимогах закону.
40. За таких обставин, у спірному рішенні кадрова комісія дійшла висновку, що зазначене вказує на недостатню професійну компетентність прокурора. У зв`язку з цим прокурор другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.
41. Як вбачається з протоколу засідання П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.07.2020 при проведенні співбесіди з позивачем щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконання практичного завдання за проект рішення про успішне проходження позивачем атестації не проголосував жоден член Комісії, «утримався» 1 член Комісії, «проти» - 5, тому комісія прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку.
42. Наказом прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 №793к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області на підставі пустку 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020. У якості підстави для прийняття вказаного наказу зазначені рішення кадрової комісії №5 від 09.07.2020 №5, лист Генерального прокурора від 11.08.2020 №07/1/1-2249вих.-20.
ІІІ. Позиція Верховного Суду 
43. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
44. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
45. Касаційне провадження у справі відкрито з підстав:
- неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, який викладено в постанові Верховного Суду від 07.10.2021 у справі №640/449/20 (п. 1 ч. 4 ст. 328 КАС України);
- необхідності відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 14.04.2021 у справі №826/9606/17 (п. 2 ч. 4 ст. 328 КАС України);
- відсутності висновку Верховного Суду стосовно питання застосування положень пунктів 15, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України  щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розділу 4 Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій за результатами проведення співбесіди (п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України);
- порушення судом апеляційної інстанції процесуального права, що виявилося у недослідженні судом апеляційної інстанції зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин по справі (п. 4 ч. 4 ст. 328 КАС України).
46. Щодо доводів позивача про неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 07.10.2021 у справі №640/449/20, колегія суддів зазначає наступне.
47. Згідно з вказаними висновками спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України. 
48. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд визнав безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
49. Однак, Верховний Суд зауважує, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції відповідає вказаним висновкам. Так, апеляційним судом зазначено, що обсяг дискреції членів кадрової комісії не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим, як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення П`ятої кадрової комісії на відповідність критеріям, що встановлені у ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
50. Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що висновки суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на дослідженні доказів у справі, судом не повно з`ясовано обставини, що слугували підставою для скасування рішення суду першої інстанції. Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про лише часткове застосування судом апеляційної інстанції принципу офіційного з`ясування обставин справи, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості судового рішення, встановленим статтею 242 КАС України.
51. Отже, Верховний Суд визнає частково обґрунтованими доводи касаційної скарги в цій частині.
52. Спір у цій справі виник у зв`язку з наявністю у кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності з підстав того, що позивачем, на думку членів кадрової комісії, не було додержано встановленого законом порядку набуття права на заняття адвокатською діяльністю, а також з підстав того, що за результатами кримінального провадження, яке вів позивач, винесено виправдувальний вирок.
53. Стосовно необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 у справі №826/9606/17 колегія суддів вказує таке.
54. Предметом спору у справі №826/9606/17 були дії та рішення органів адвокатського самоврядування регіону щодо відмови особі, яка має статус прокурора, у складанні присяги адвоката та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
55. У вказаній справі предметом дослідження було дотримання особою, яка виявила намір стати адвокатом, вимог щодо несумісності, передбачених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», а не питання, чи порушуються внаслідок отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю правила прокурорської етики.
56. Більше того, відповідно до встановлених обставин у цій справі, сам факт наявності у позивача зупиненого свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю не був підставою для визнання позивача таким, що не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності. Так, у спірному рішенні кадрової комісії зазначено, що отримання прокурором адвокатського свідоцтва не суперечить чинному законодавству України, проте увагу комісії привернув спосіб отримання такого права, невідповідність дій особи в частині дотримання встановленої законодавчо процедури набуття такого права.
57. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції неправомірно застосовано до спірних правовідносин постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 у справі №826/9606/17, без належного її аналізу на предмет подібності правовідносин.
58. Отже, посилання суду апеляційної інстанції на вищевказану постанову Великої Палати Верховного Суду є безпідставним з огляду на те, що висновки, викладені в ній, не є релевантними по відношенню до спірних правовідносин, оскільки не стосуються предмету спору, внаслідок чого касаційний суд не може відступити від зазначених правових висновків Великої Палати Верховного Суду.
59. Одночасно, в судовому засіданні суду касаційної інстанції позивач зазначив, що маючи намір отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю він звернувся до НАЗК із проханням роз`яснити, чи не будуть порушені внаслідок проходження стажування та отримання ним адвокатського свідоцтва вимоги антикорупційного законодавства та правила прокурорської етики, на що позивачем було отримано відповідь, що зазначені обставини не будуть містити таких порушень. Разом з тим, обставини, про які зазначає позивач, не були перевірені судом апеляційної інстанції при скасуванні рішення першої інстанції, їм не була надана належна правова оцінка.
60. В силу ч. 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Водночас, наведені позивачем обставини потребують дослідження для правильного вирішення спору, і можуть додатково вказувати на те, що судом апеляційної інстанції безпідставно застосовано до спірних правовідносин правові висновки, що містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 у справі №826/9606/17.
61. Судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові зазначено, що наявність виправдувального вироку у кримінальній справі №482/1112/18, в якій позивач брав участь як прокурор та один приклад відсутності правових обґрунтувань вимог апеляційної скарги, поданої позивачем як прокурором (справа №482/1799/15-к) у сукупності із повідомленням самим позивачем про не використання у своїй діяльності практики ЄСПЛ, може обґрунтовано свідчити про недостатню професійну компетентність позивача, як прокурора.
62. Верховний Суд не погоджується з такими висновками, оскільки судом не було з`ясовано, протягом якого часу позивач підтримував державне обвинувачення у вказаній справі. Крім того, в судовому засіданні суду касаційної інстанції позивач зазначив, що виправдувальний вирок скасовано. Також, судом першої інстанції було встановлено, що на момент ухвалення зазначеного виправдувального вироку у справі №482/1112/18 позивач вже більше ніж 5 місяців не працював на попередній посаді та виправдувальний вирок було ухвалено за участю іншого прокурора.  Проте, вказані обставини судом апеляційної інстанції не досліджено та не спростовано.
63. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетенції.
64. Відповідно до ч. 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
65. Верховний Суд зазначає, що для ухвалення справедливого та об`єктивного рішення мають бути повністю встановлені та з`ясовані обставини справи, а також надана належна правова оцінка доказам, що мають істотне значення для вирішення спору. Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.
66. Відповідно до ч. 1- 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Оскаржувана постанова цим вимогам не відповідає.
67. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої або апеляційної інстанції і направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
68. Згідно з ч. 4 статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
69. Враховуючи, що порушення процесуального права були допущені на стадії апеляційного розгляду, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції -  скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
70. Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід належним чином дослідити зібрані у справі докази, застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, при необхідності витребувати докази, яких не вистачає для правильного та повного встановлення обставин справи. Надати належну правову оцінку встановленим у справі обставинам, врахувати недоліки, відображені у мотивувальній частині цієї постанови, та ухвалити законне та обґрунтоване рішення у цій справі. 
71. Щодо відсутності правового висновку Верховного Суду стосовно питання застосування положень пунктів 15, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України  щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розділу 4 Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, колегія суддів зазначає, що з огляду на результат касаційного перегляду справи, а саме направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Судом аналіз підстави відкриття касаційного провадження за п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України не здійснюється.
72. Враховуючи результат перегляду спору у суді касаційної інстанції підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції - П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Повний текст постанови складено 10.11.2022.

Судді | А.В. Жук Ж.М. Мельник-Томенко   В.М. Соколов