П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/8018/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернова Ганна Валеріївна   
Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.   
29 листопада 2022 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сапальової Т.В. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Лунь Т. С., 
позивача, його представника, представника відповідача, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Коростишівської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження, 
В С Т А Н О В И В :
До Житомирського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 із позовною заявою у якій просила визнати протиправними та скасувати розпорядження Коростишівського міського голови від 11.03.2021 №81-к про оголошення догани.
В обґрунтування заявленого позову зазначала, що догану оголошено, як за порушення нею трудової дисципліни, а саме - недотримання встановленого порядку ведення договірної роботи. Вважає, що вона не порушувала Положення про ведення договірної роботи в Коростишівській міській раді.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року у задоволенні позовної заяви - відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивачем у справі до суду подано апеляційну скаргу в якій з підстав порушення судом норм матеріального та процесуального права просила скасувати оскаржене судове рішення, прийняти нове - про задоволення позову.
На обгрунтування вимог апеляційної скарги зазначила, що поряд з іншою підставністю наведеною в позовній заяві, зі змісту розпорядження незрозуміло в чому полягає її дисциплінарний проступок, яку норму вона порушила (відсутне будь-яке посилання). Також, її притягнуто до відповідальності без згоди профкому.
Від представника відповідача надійшли пояснення на апеляційну скаргу, якими відповідач доводить факт порушення трудової дисципліни у формі умисного вчинення ОСОБА_1 протиправних дій - порушення Положення про порядок ведення договірної роботи в Коростишівській міській раді. Просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги. Представник відповідача заперечив щодо її задоволення.
Після з`ясування позиції сторін, дослідження доказів наявних у матеріалах справи, судом, за їх згодою, протокольною ухвалою здійснено перехід до подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам сторін, колегія суддів встановила наступні обставини.
Розпорядженням міського голови від 06.04.2019 ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу правової та кадрової роботи Коростишівської міської ради.
Розпорядженням міського голови від 11.03.2021 ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, а саме - недотриманням встановленого порядку ведення договірної роботи згідно з розпорядженням міського голови від 03.08.2017 року.
Не погоджуючись з зазначеним розпорядженням ОСОБА_1 звернулась з позовом до суду.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з встановленого факту вчинення позивачем, як державним службовцем, дисциплінарного проступку, передбаченого п.5 ч.2 ст.65 Закону №889-VIII, а тому дійшов висновку про обґрунтоване застосування до позивача міським головою, як керівником державної служби, дисциплінарного стягнення у вигляді догани.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне.
За приписами ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування визначаються Законом України від 07.06.2001р. №2493-III «Про службу в органах місцевого самоврядування».
Служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядуваня, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом (ст.1 Закону №2493-III).
Відповідно до ст.7 №2493-III правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України від 21.05.1997р. №280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні», від 11.07.2002р. №93-IV «Про статус депутатів місцевих рад», від 14.07.2015р. №595-VIII «Про місцеві вибори», вказаним та іншими законами України. На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених вказаним Законом.
Згідно із ст.139 Кодексу законів про працю України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Дотримання працівником умов трудового договору та правил внутрішнього трудового розпорядку є дотриманням трудової дисципліни і в разі її порушення до працівника може бути застосовано одне із стягнень, передбачених ст.147 КЗпП України.
Порушенням трудової дисципліни є невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, що проявилися в порушенні: правил внутрішнього трудового розпорядку; посадових інструкцій; положень, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мають законний характер.
В силу статей 147-149 КЗпП України роботодавець має право застосовувати до працівника дисциплінарне стягнення за винне невиконання або неналежне виконання працівником покладених на нього трудових обов`язків.
Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Разом з тим, саме на роботодавця покладається обов`язок доказування фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена провина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Статтею 148 КЗпП встановлено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
У статті 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.
Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.
Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.
Як вбачається з матеріалів справи, Розпорядженням міського голови від 11.03.2021 ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, а саме - недотриманням встановленого порядку ведення договірної роботи згідно з розпорядженням міського голови від 03.08.2017 року №94 "Про затвердження Положення про порядок ведення договірної роботи в Коростишівській міській раді".
Початком перевірки дотримання начальником відділу правової та кадрової роботи Коростишівської міської ради ОСОБА_1 трудової дисципліни стала службова записка керуючої справами виконавчого комітету Полешко О.Ю. від 05.01.2021 року, відповідно до якої ОСОБА_1 надала керуючій справами, перед наданням на підпис міському голові, п`ять договорів на виконання робіт з виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі, у яких, як зазначили ОСОБА_2 , з невідомих причин Коростишівська міська рада виступає замовником, а ТОВ «УТМР-1» платником (виконавець - ТОВ «Проволенд». Рекомендовано взяти письмові пояснення у ОСОБА_1 з приводу підстав складення нею зазначених проектів договорів (а.с.9).
06.01.2021 року на нараді під головуванням міського голови проведеної з метою відібрання пояснень, щодо цілі укладення зазначених договорів, ОСОБА_1 пояснила, що їх укладення може зекономити з міського бюджету 30000 грн., оскільки ТОВ « УТМР-1» має переважне право на оформлення права оренди на земельних ділянках, а тому і виступає платником по даним договорам.
11.01.2021 року розпорядженням міського голови №02 утворено дисциплінарну комісію із семи осіб, з розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_1 , та затверджено Порядок здійснення дисциплінарного провадження з розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_1 , начальника відділу правової та кадрової роботи міської ради (а.с.63-66).
Як вбачається із пояснень, ОСОБА_1 від 14.01.2021 (а.с.42), остання зазначила, що у зв`язку з відсутністю у міській раді коштів на оформлення документації, нею було прийнято пропозицію ТОВ «УТМР-1» на проведення оплати з її виготовлення. Зазначила, що як прийнятий проект договору від ТОВ «Правовленд» так і його оформлення здійснено відповідно до вимог Положення про порядок ведення договірної роботи в Коростишівській міській раді. 
Відповідно до зазначеного розпорядження №02 та на виконання його п.3, дисциплінарною комісією за результатами проведеної службової перевірки, складено Акт від 16.01.2021 року (а.с.40) відповідно до змісту якого, встановлено, що до міської ради представники ТОВ "УТМР-1" не звертались із зверненням на виготовлення технічної документації на земельні ділянки зазначені в матеріалах перевірки.
Міський голова ОСОБА_3 доручень ОСОБА_1 на укладення договорів про виготовлення технічної документації за рахунок коштів ТОВ "УТМР-1" не надавав. 
Акт підписано головою, секретарем та двома її членами комісії (а.с.40).
05.02.2021 року керуюча справами виконавчого комітету Коростишівської міської ради Полєшко О.Ю. подала доповідну записку міському голові про порушення трудової дисципліни ОСОБА_1 , а саме положення про порядок проведення договірної роботи в Коростишівській міській раді, затвердженим розпорядженням міського голови від 03.08.2017 року №94, яким передбачено, що підготовка проекту договору здійснюється за наявністю документу, в якому зазначається про необхідність укладення договору з резолюцією міського голови ( п.2.1.3 Положення) зазначений документ відсутній.
Відповідно до п.1.5 Положення, недотримання встановленого порядку ведення договірної роботи є порушенням трудової дисципліни і тягне за собою відповідальність винних у цьому осіб згідно з законодавством України.
Відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку працівників Коростишівської міської ради (п.7.2), за порушення трудової дисципліни може бути застосовано догану або звільнення з роботи.
Як висновок, пропонує за порушення трудової дисципліни оголосити ОСОБА_1 догану (а.с.10).
Висновком дисциплінарної комісії встановлено, що начальником відділу правової та кадрової роботи ОСОБА_1 з власної ініціативи, без погодження з міським головою, самостійно прийнято рішення по виготовленню проектів договорів із визначенням платником за їх виготовлення "УТМР-1" тим самим порушено вимоги Положення про порядок ведення договірної роботи. Висновок підписано трьома особами (а.с.67-68).
05.02.2021 року за №03-28/321 міський голова ОСОБА_3 звернувся із листом-запитом до голови профкому Коростишівської міської ради ОСОБА_4 про надання згоди виборного профспілкового органу, членом якого є ОСОБА_1 на оголошення їй догани за невиконання трудових обов"язків. До запиту додано: службову записку ОСОБА_2 від 05.01.2021; пояснення ОСОБА_1 від 06.01.2021; доповідну записку ОСОБА_2 від 05.02.2021.
10.02.2021 року розпорядженням міського голови №20 "Про результати роботи дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_1 ", в зв"язку із невідповідністю сформованої дисциплінарної справи ОСОБА_1 . Порядку здійснення дисциплінарного провадження з розгляду дисциплінарної справи, вирішено - не брати до уваги висновок дисциплінарної комісії разом з матеріалами дисциплінарної справи. Право приймати рішення щодо накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення міський голова залишив за собою (а.с.30).
02.03.2021 року за №9,  на лист міської ради від 05.02.2021, голова профкому листом відмовив в наданні згоди на оголошення догани ОСОБА_1 , начальнику відділу правової та кадрової роботи Коростишівської міської ради. Підстава відмови: шкоди, діями ОСОБА_1 , при підготовці проектів договорів та їх послідуючому візуванні - не заподіяно. Самі ж проекти підготовлено на виконання рішення Коростишівського районного суду від 18.12.2014 року (справа №611/2439/12), рішень Коростишівської міської ради від 21.01.2020 року №937 та від 02.06.2020 року №1017.
Враховуючи вищенаведене та надаючи правову оцінку наведеним сторонами доводам, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем суду доведено факт порушення ОСОБА_1 , начальником відділу правової та кадрової роботи Коростишівської міської ради трудової дисципліни, а саме порушення п.2.1.3 Положення про порядок ведення договірної роботи в Коростишівській міській раді.
Таким, чином колегія суддів погоджується із накладеним міським головою дисциплінарним стягненням - доганою, оскільки ним було встановлено та доведено в суді прямий умисел ОСОБА_1 на вчинення протиправних дій, порушення Положення про порядок ведення договірної роботи в Коростишівській міській раді, що є порушенням трудової дисципліни.
Що стосується твердження позивача про відсутність ведення протоколів дисциплінарної комісії та неналежність оформлення щодо неї дисциплінарної справи то колегія суддів їх не приймає, так як зазначені матеріали не слугували підставою притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, а долучені до оскарженого розпорядження додатки є належними та достатніми доказами на підтвердження вчиненого ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.
Крім того, як було зазначено вище, відповідно до частини першої статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Стосовно строку накладення стягнення колегія суддів зазначає, що обчислення місячного строку для застосування дисциплінарного стягнення здійснюється з дня виявлення не лише факту (події), а саме проступку. Виявлення проступку означає не лише виявлення факту (події), а й визначення працівника, що порушив трудові обов`язки, характеру порушення, шкідливих наслідків правопорушення, причинного зв`язку між правопорушенням і шкідливими наслідками, вини працівника. Як правило, місячний строк обчислюється з дня закінчення службового розслідування, проведення перевірки тощо. В той же час роботодавець наділений правом застосувати дисциплінарне стягнення до працівника не пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Подібний за змістом висновок викладено у постановах Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 516/268/15-ц (провадження № 61-14952св18), від 07 жовтня 2019 року у справі № 718/801/17 (провадження № 61-28428св18), від 09 грудня 2020 року у справі № 390/1374/19 (провадження № 61-15268св20).
Встановлено, що оскаржуване розпорядження від 11 березня 2021 року №81-К «Про оголошення догани ОСОБА_1 » виданий на підставі службової записки від 05.01.2021 року, пояснень ОСОБА_1 від 06.01.2021 року та доповідної записки від 05.02.2021 року щодо подій, які мали місце 31 грудня 2020 року. Розпорядження про оголошення позивачеві догани винесено 11 березня 2021 року.
Колегія суддів зазначає, що виходячи з вищеописаних обставин доведення факту проступку вчиненого ОСОБА_1 , оскаржуване розпорядження Коростишівського міського голови №81-к від 11 березня 2021 року відповідач прийняв у місячний строк з моменту завершення службового розслідування (розпорядження №20 від 10.02.2021 а.с.30).
Таким чином, відповідно до п.20 ч.4 ст.42 Закону України №280/97-ВР міський голова видав оскаржене розпорядження у межах своїх повноважень та у визначений законодавцем строк.
Щодо доводу позивача відносно застосування стягнення відповідачем без згоди профкому, то з цього приводу колегія суддів зазначає, що дійсно законом встановлені додаткові гарантії для працівників підприємств, установ, організацій, обраних до профспілкових органів. Відповідно до частини другої статті 252 КЗпП України, частини другої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.
Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» є спеціальним законом, що визначає особливості правового регулювання, засади створення, права та гарантії діяльності професійних спілок.
Колегія суддів дійшла висновку, що попередня згода чи незгода на притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника і це право на захист не може бути обмежено.
Згідно з частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті. Верховний Суд звертає увагу на те, що як у разі притягнення до дисциплінарної відповідальності члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, так і в разі притягнення до дисциплінарної відповідальності члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (частина друга статті 252 КЗпП) суд має зупинити провадження у справі та запитати відповідний орган щодо згоди на притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відсутність згоди на притягнення до дисциплінарної відповідальності сама по собі не є безумовною підставою для скасування дисциплінарного стягнення.
До того ж, колегія суддів зазначає, що у рішенні Коростишівського районного суду від 18.12.2014 року (справа №611/2439/12), рішеннях Коростишівської міської ради від 21.01.2020 року №937 та від 02.06.2020 року №1017, на які посилається ОСОБА_1 як на підставу правомірності укладення договорів з платником  ТОВ "УТМР-1", та на які посилається у своїй відмові голова профкому, не йдеться мова про необхідність укладання таких договорів саме  з "УТМР-1" на виготовлення документації з землеустрою.
Таким чином, з урахуванням наведеної оцінки рішенню профкому, колегія суддів вважає, що для накладення дисциплінарного стягнення цілком достатньо фіксації самого факту винного вчиненого працівником порушення трудової дисципліни. При цьому, наявність чи відсутність шкідливих наслідків (на які посилається апелянт) могла бути врахована тільки при визначенні тяжкості проступку та виборі виду дисциплінарного стягнення.
Інші доводи наведені позивачем в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду та не дають підстав для зміни чи скасування оскарженого судового рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі   05 грудня 2022 року.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Смілянець Е. С.    Сапальова Т.В.