ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 
у справі № 369/13131/18 (провадження № 51-4776км21) щодо наявності підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110200006774, від 01 листопада 2017 року
Ухвалою від 07 вересня 2022 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, Касаційний кримінальний суд) передала кримінальне провадження №  51-4776км2 на розгляд Великої Палати, вважаючи, що справа містить виключну правову проблему.
06 жовтня 2022 року Велика Палата постановила ухвалу у справі № 369/13131/18, якою повернула провадження на розгляд колегії суддів, вказавши на відсутність підстав для передачі справи на її розгляд. 
Обґрунтовуючи своє рішення, Велика Палата зазначила, що:
- зі змісту ухвали про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати не вбачається окреслення саме виключної правової проблеми і того, що передача його є необхідною для забезпечення розвитку права;
- колегія суддів, ставлячи під сумнів висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду (далі - Об`єднана палата) у справі № 640/5023/19 не обґрунтувала неефективності правового регулювання охоронюваних прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження, наявності прогалин в унормуванні законодавцем у главі 4 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) правил оцінки досліджених доказів, питання про визнання яких допустимими / недопустимими вирішується в  конкретному провадженні виходячи з установлених судом фактичних обставин. Натомість колегія суддів, поділяючи підхід, застосований Великою Палатою у справі № 756/10060/17, по суті запропонувала його повторити (продублювати) у  цьому кримінальному провадженні;
-  така позиція суду касаційної інстанції, як і незгода з рішенням Об`єднаної палати, відповідно до положень ст. 434-1 КПК не може слугувати безумовною підставою для відкриття провадження Великою Палатою. Оскільки колегія суддів не вважає за необхідне відступити від висновку щодо тлумачення норм права, викладеного в раніше ухваленій постанові Великої Палати, а, навпаки, поділяє її підхід, немає перешкод для його застосування і при перегляді цієї справи Касаційним кримінальним судом, який формує судову практику з метою її єдності та сталості;
-  у разі незгоди із застосуванням норми права Об?єднаною палатою в подібних правовідносинах Касаційний кримінальний суд не позбавлений можливості звернутися до Об?єднаної палати з питанням про відступ від її висновку, викладеного в раніше ухваленому рішенні.
Із зазначеними мотивами рішення про повернення кримінального провадження на розгляд колегії суддів, висловленими більшістю суддів Великої Палати, не можемо погодитись з огляду на таке.
Передаючи справу на розгляд Великої Палати, колегія суддів вбачала ознаки виключної правової проблеми у правовій невизначеності щодо критеріїв оцінки допустимості доказів, отриманих органом досудового розслідування з порушенням або можливим порушенням підслідності, а також у суперечності підходів до цього питання, застосованих Великою Палатою у справі № 756/10060/17 та Об?єднаною палатою у справі № 640/5023/19.
У касаційних скаргах, серед іншого, стверджується, що всупереч вимогам ч. 5 ст. 36, п. 2 ч. 5, ст. 110 КПК постанова першого заступника Генерального прокурора України про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу є необґрунтованою, у ній не викладено мотивів для передачі матеріалів кримінального провадження до Служби безпеки України, не зазначено, у чому полягала неефективність здійснення досудового розслідування слідчим управлінням Головного управління Національної поліції України, не вказано виключних обставин для такого доручення, не встановлено підстав, передбачених ч. 10 ст. 216 КПК. Внаслідок такої передачі подальше досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженим органом, з порушенням правил підслідності, оскільки розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 146, 185, 189, 289 Кримінального кодексу України, віднесено до підслідності органів Національної поліції. Посилаючись на постанову Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17, касатори вважали, що у зв`язку з порушенням правил підслідності суд першої інстанції мав визнати всі докази недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як такі, що зібрані неуповноваженими особами. У ході апеляційного оскарження на підтвердження своїх вимог касатори посилались також на постанову Об`єднаної палати від 24 травня 2021 року у справі №  640/5023/19.
Колегія суддів, аналізуючи в ухвалі про передачу законодавчі норми щодо допустимості доказів, фактично не погодилась з викладеним у рішенні Об`єднаної палати у справі № 640/5023/19 висновком щодо застосування положень ч. 5 ст. 36, п. 2 ч. 3 ст. 87, ст.  216  КПК у контексті правової процедури реалізації прокурором повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 цього Кодексу, та  наслідків її недодержання при здійсненні кримінального провадження.
Згідно з позицією колегії суддів категоричне тлумачення зазначених норм Об?єднаною палатою не повною мірою узгоджується з точним змістом закону, а положення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК не охоплюють ситуації, коли докази отримано шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокурором своїх повноважень, наданих їм законодавцем, але з порушенням правил підслідності, визначених цим Кодексом. 
В ухвалі про передачу колегія суддів послалась також і на постанову у справі №  756/10060/17, у якій Велика Палата сформулювала дещо інший висновок щодо критеріїв оцінки допустимості доказів у кримінальному провадженні, зазначивши, що суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.
Поділяючи зазначений підхід, колегія суддів, однак, зауважила, що правовий висновок Великої Палати сформульований досить вузько і безпосередньо стосується оцінки допустимості судової експертизи у випадку її призначення слідчим, що не входив до складу групи, якій доручено розслідування, у зв`язку з чим виникло питання про можливість його застосування в судовій практиці також в аспекті оцінки допустимості доказів, отриманих органом досудового розслідування з порушенням або можливим порушенням правил щодо підслідності. Таке формулювання проблеми колегією суддів свідчить лише про те, що вона поділяє підхід Великої Палати щодо вирішення «вузького» питання, яке стосується оцінки висновку експертизи, і не більше того. 
В ухвалі про передачу колегією суддів питання поставлено значно ширше. 
По-перше, воно поставлене не лише в аспекті оцінки допустимості висновку експерта як окремого доказу, а оцінки допустимості результатів усієї процесуальної діяльності слідчого, який на виконання постанови про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу, діючи в межах і спосіб передбачений кримінальним процесуальним законом, безпосередньо провів комплекс слідчих (розшукових) дій.
По-друге, порядок проведення інших слідчих (розшукових) дій істотно відрізняється від порядку призначення і проведення експертизи. Законодавцем передбачені як загальні, так і додаткові гарантії проведення кожної конкретної слідчої (розшукової) дії, дотримання / недотримання яких впливає на оцінку допустимості її результатів (п. 7 ст. 223 КПК тощо).
По-третє, в Україні функціонують п`ять органів досудового слідства і стільки ж органів дізнання, предмети відання (підслідність) яких можуть об`єктивно «перетинатися» внаслідок зміни кримінально-правової кваліфікації розслідуваного кримінального правопорушення; об`єднання в одне декількох кримінальних проваджень, підслідних різним органам досудового розслідування; доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування у разі неефективного досудового розслідування тощо. У кожному з наведених випадків постає питання про належний (законний) предмет відання органу досудового розслідування, а відтак і про повноваження органу щодо здійснення як окремих процесуальних дій, так і розслідування в цілому.
По-четверте, у постанові Великої Палати у справі № 756/10060/17 розглянуто ситуацію призначення експертизи слідчим у контексті наявності чи відсутності в нього повноважень через те, що він не був включений до складу групи слідчих. Однак орган досудового розслідування, у якому слідчий реалізував повноваження щодо призначення експертизи, здійснював досудове розслідування без порушення чи можливого порушення правил підслідності. 
По-п`яте, у справі № 756/10060/17 перед Великою Палатою не ставилося питання про вплив на оцінку допустимості доказів факту використання прокурором своїх законних, передбачених ч. 5 ст. 36  КПК, повноважень щодо доручення здійснення досудового розслідування іншому органу, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного розслідування.
Наведене свідчить про масштабність існуючої в судовій практиці проблеми допустимості доказів, отриманих із порушеннями чи можливими порушеннями правил підслідності органами досудового розслідування і прокурорами.
Крім того, в ухвалі про повернення кримінального провадження до Касаційного кримінального суду Велика Палата зробила взаємовиключні судження, вказуючи спершу, що для колегії суддів не існує перешкод самостійно застосувати висновок Великої Палати, а потім - що колегія може звернутися до Об`єднаної палати з питанням щодо відступу від висновку, викладеного в раніше ухваленому рішенні. На нашу думку, запропонована Великою Палатою колегії суддів ймовірна варіативність дій якраз і підтверджує факт наявності у провадженні виключної правової проблеми.
З урахуванням наведеного вважаємо, що передане колегією суддів Касаційного кримінального суду кримінальне провадження як таке, що містить виключну правову проблему, Велика Палата Верховного Суду повинна була прийняти й розглянути.
 
Судді Великої Палати Верховного Суду:                                               ОСОБА_1
ОСОБА_2 
ОСОБА_3 
ОСОБА_4
ОСОБА_5