ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" грудня 2022 р.           Справа№ 755/6060/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коробенка Г.П.
суддів:            Козир Т.П. 
          Кравчука Г.А. 

за участю секретаря судового засідання - Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 13.12.2022 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 11.01.2022 
у справі №755/6060/18 (суддя Васильченко Т.В.)
за позовом Акціонерного товариства "ОТП Банк"
до фізичної особи ОСОБА_1 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Приватне підприємство "Компанія Енерджи"
про стягнення 1788052,16 грн
за зустрічним позовом фізичної особи ОСОБА_1 
до Акціонерного товариства "ОТП Банк"
про визнання припиненим зобов`язання за договором поруки №SR 17-106/28-2 від 16.05.2017

                                                   УСТАНОВИВ:

          Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (правонаступником якого є АТ «ОТП Банк») (далі - позивач) звернулося до Дніпровського районного суду міста Києва із позовною заявою до фізичної особи - ОСОБА_1     (далі - відповідач) про стягнення 1788052,16 грн заборгованості по овердрафту за договором про надання банківських послуг.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та Приватним підприємством «Компанія Енерджи» (далі - третя особа) був укладений договір банківських послуг №CR 17-099/28-2 від 16.05.2017, зобов`язання за яким забезпечені договором поруки №SR 17-106/28-2 від 16.05.2017 з відповідачем, за яким Приватне підприємство «Компанія Енерджи» отримало кредитні кошти. Однак в порушення взятих на себе зобов`язань третя особа не повернула отримані кредитні кошти у встановлений договором термін, у зв`язку з чим позивачем заявлено вимоги про стягнення з поручителя заборгованості по тілу овердрафту в сумі 1499035,99 грн, заборгованості по відсоткам за користування овердрафтом в сумі 175941,65 грн та заборгованості по пені у розмірі 113074,52 грн.
Ухвалою Верховного Суду від 03.02.2021 справу №755/6060/18 за позовом Акціонерного товариства "ОТП Банк" до ОСОБА_1      про стягнення заборгованості передано для розгляду до Господарського суду м. Києва, оскільки даний спір підлягає розгляду в господарських судах.
22.04.2021 через відділ діловодства суду надійшла зустрічна позовна заява фізичної особи ОСОБА_1      (далі - позивач за зустрічним позовом) до Акціонерного товариства «ОТП Банк» (далі - відповідач за зустрічним позовом) про визнання припиненим зобов`язання за договором поруки №SR 17-106/28-2 від 16.05.2017.          
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що Акціонерним товариством «ОТП Банк» звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором на підставі відповідного застереження в договорі, а отже стягнення заборгованості по овердрафту за договором банківських послуг №CR 17-099/28-2 від 16.05.2017 є неправомірним, так як виконання солідарного обов`язку одним із боржників, у відповідності до ч.4  ст.543 ЦК України, припиняє обов`язок решти солідарних боржників перед кредитором. При цьому, відповідач зауважує на тому, що поновлення основного зобов`язання за кредитним договором у зв`язку з скасуванням рішення про державну реєстрацію права власності на іпотечне майно за банком, не спростовує того факту, що зобов`язання за договором поруки вже припинено.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі №755/6060/18 первісні позовні вимоги Акціонерного товариства "ОТП Банк" до фізичної особи ОСОБА_1  про стягнення 1788052,16 грн задоволено частково.
     Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства "ОТП Банк" заборгованість за овердрафтом у розмірі 1499035 (один мільйон чотириста дев`яносто дев`ять тисяч тридцять п`ять) грн 99 коп., заборгованість по відсоткам за користування овердрафтом у розмірі 141443 (сто сорок одна тисяча чотириста сорок три) грн 29 коп., пеню у розмірі 86487 (вісімдесят шість тисяч чотириста вісімдесят сім) грн 59 коп. та судовий збір у розмірі 25904 (двадцять п`ять тисяч дев`ятсот чотири) грн 50 коп. В решті первісних позовних вимог відмовлено. У задоволенні зустрічних вимог фізичної особи до Акціонерного товариства "ОТП Банк" про визнання припиненим зобов`язання за договором поруки  відмовлено.
         Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що ані позичальником взятих на себе зобов`язань за кредитним договором, ані поручителем своїх зобов`язань за договором поруки, не виконано, доказів зворотного суду під час розгляду справи не надано,  а тому суд дійшов висновку про наявність у відповідача за первісним позовом, як солідарного боржника, обов`язку сплатити боргові зобов`язання позичальника. При цьому судом здійснено власний перерахунок по відсотках та пені.                                                                               В частині відмови у задоволенні зустрічного позову суд зазначив, про те, що позивачем не надано доказів на підтвердження погашення заборгованості за кредитними зобовязаннями, а отже зобов`язання за кредитним договором діють і відсутні підстави для припинення правовідносин за договором поруки.                                                            
         Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісних позовних вимог відмовити, а зустрічні позовні вимоги задовольнити.                              Також в прохальній частини апеляційної скарги викладено клопотання про призначення у справі № 755/6060/18 судової економічної експертизи.                                                  
       В апеляційній скарзі позивач зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що незважаючи на скасування в судовому порядку права власності на предмет іпотеки за банком, законодавством не передбачене автоматичне поновлення зобов`язання за договором поруки, яке припинилося в силу закону, у зв`язку з чим, висновки місцевого господарського суду про те, що правовідносини за таким договором продовжують існувати, а у банку наявне право на стягнення заборгованості з поручителя є помилковим та безпідставним.
      Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2022 апеляційну скаргу у справі №755/6060/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Козир Т.П., Кравчук Г.А.                    
      Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2022 відкладено розгляд питань про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду або залишення без руху апеляційної скарги у справі №755/6060/18 до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.          
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №755/6060/18 за апеляційною скаргою   ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 та призначено до розгляду в судовому засіданні.                    
          На адресу суду від представника позивача - Акціонерного товариства "ОТП Банк"
надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він не погоджується з доводами апеляційної скарги та  просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. При цьому апелянт зазначив, що посилання скаржника на припинення основного зобов`язання у зв`язку зі зверненням на предмет іпотеки не відповідає обставинам справи, законодавству України та висновкам Верховного суду, а тому враховуватися не можуть. Також позивач заперечує щодо клопотання про призначення експертизи, просить суд при вирішення справи врахувати позицію Великої палати Верховного суду від 18.01.2022 у справі № 910/17048/17 та рішення Конституційного Суду України від 22.06.2022 № 6-р (II) у справі № 3-188/2020(455/20).                     Розгляд справи неодноразово відкладався.
Відповідач в апеляційній скарзі заявила клопотання про призначення судової економічної експертизи,  яке  обґрунтоване тим, що позивач неодноразово указував на спірність суми заборгованості та становлення реальної остаточної суми заборгованості третьої особи, тому для з`ясування всіх обставин справи необхідно призначити експертизу,   за  результатом  розгляду  якого  суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для   його задоволення з  огляду  на  необґруність    тверджень відповідача   щодо неправильності  поданого банком розрахунку заборгованості та ненаведення    власного контрозрахунку.
          У судове засідання, яке відбулось 13.12.2022 з`явилися представники позивача та відповідача, які надали суду пояснення по суті апеляційної скарги. Представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати. Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином на наявні у матеріалах справи електронні адреси.  Крім того усі процесуальні документи по справі своєчасно внесені та опубліковані в Єдиному державному реєстрі судових рішень для можливості ознайомлення учасників справи з їх текстом.                                                                                                                
          Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, перевіривши матеріали справи,  доводи апеляційної скарги, пояснення сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного  рішення,  вважає, що    апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з  огляду  на  наступне.
24.03.2017 листом-клопотанням №24/03-02 Приватне підприємство «Компанія Енерджи» звернулося до банку з проханням розглянути можливість надання кредитної лінії в сумі 11500000,00 грн для рефінансування кредитної заборгованості в ПАТ «ПУМБ» та поповнення обігових коштів строком на 3 роки та овердрафту в сумі 1500000,00 грн на поповнення обігових коштів строком на 1 рік.
      16.05.2017 між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (правонаступником якого є Акціонерне товариство «ОТП Банк», далі - банк) та Приватним підприємством «Компанія Енерджи» (далі - позичальник) укладено договір про надання банківських послуг №CR17-099/28-2 (далі - договір) відповідно до умов пункту 3 якого банк надає на вимогу клієнта банківську послугу, а клієнт приймає банківську послугу та зобов`язується належним чином виконувати зобов`язання, що встановлені в договорі відносно такої банківської послуги, в тому числі своєчасно та в повному обсязі здійснювати оплату послуг банку. Кількість банківських послуг, що надаються за договором, необмежена. Якість банківських послуг відповідає стандартам банку. Банківські послуги можуть надаватися в будь-якій валюті, що дозволяється чинним законодавством України та щодо якої сторони письмово дійшли згоди. Ліміт банківської послуги може змінюватися шляхом укладення додаткових договорів про зміну договору. Детальні умови кожної з банківських послуг узгоджені сторонами в пунктах 28-31 договору.                                                                                
       Відповідно до пункту 4 договору, ціна (сума) договору дорівнює генеральному ліміту у випадку визначення генерального ліміту в валюті гривня, або гривневому еквіваленту генерального ліміту - у випадку визначення генерального ліміту в валюті іншій, ніж гривня, із застосуванням валютного курсу НБУ, встановленого на дату визначення.                              
       Умовами пункту 5 договору визначено, що строк дії договору дорівнює генеральному строку за обставини, що відсутній випадок невиконання умов договору. За обставини наявності випадку невиконання умов договору, договір залишається чинним до тих пір, поки всі зобов`язання клієнта перед банком не будуть виконані в повному обсязі. Цей договір не поширюється на зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними договору, якщо інше прямо не передбачене ним. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.                              
        Відповідно до пункту 7 договору, банк здійснює надання кожної банківської послуги клієнту відповідно до заяви про надання банківської послуги, яка кожного разу надається клієнтом банку в письмовому вигляді.
      Умовами пункту 10 договору визначено, що банк зобов`язується надати банківську послугу клієнту відповідно до положень договору за умови відсутності підстав (обставин) для відмови в погодженні (не прийнятті до) виконання заяви про надання банківської послуги, та/або відмови в наданні банківської послуги, та/або вимоги банку щодо виконання боргових зобов`язань.
Згідно пункту 12 договору, клієнт зобов`язаний належним чином (без будь-яких порушень) виконувати боргові зобов`язання у відповідності до положень договору. При цьому, у вказаному пункті викладено застереження, за яким банк має право вимагати від клієнта дострокового виконання боргових зобов`язань, в повному обсязі або у визначеній банком частині.
      За умовами пункту 28.1 договору, які визначають умови надання кредиту, сторони погодили умови надання кредиту та овердрафту за видом банківської послуги кредитна лінія та її лімітом 11500000,00 грн з датою припинення чинності 15.05.2020 включно. Строк траншу - 120 календарних днів, якщо інше письмово не домовлено сторонами. Стандартний розмір процентної ставки в гривні становить 21,0%.                                                            
Умовами пункту 28.2 договору, сторони визначили надання овердрафту з лімітом 1500000,00 грн та датою припинення чинності 15.05.2018. Сума кожного траншу підлягає поверненню клієнтом протягом 30 календарних днів з дати надання такого траншу за обставини, що на момент надання такого траншу не існувало заборгованості клієнта перед банком за такою банківською послугою як овердрафт.                                                            
Відповідно до пункту 34.1 договору, генеральний ліміт зобов`язань дорівнює 13000000,00 грн зі строком зобов`язання від дати укладення договору до 31.05.2020.          
        При цьому, 16.05.2017 між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (далі - кредитор) та ОСОБА_1 (далі - поручитель) був укладений договір поруки №SR 17/106/28-2 (далі - договір поруки), за умовами пункту 3 якого в силу поруки, створеної відповідно до умов договору поруки, поручитель поручається перед банком за виконання клієнтом боргових зобов`язань. Поручитель відповідає перед банком за порушення (невиконання та/або неналежне виконання) боргових зобов`язань клієнтом. Порукою забезпечується виконання боргових зобов`язань у повному обсязі. Порука та солідарний обов`язок поручителя перед банком виникають з моменту укладення договору поруки та є чинними протягом всього строку (терміну) дії боргових зобов`язань. В разі зміни, в тому числі збільшення розміру боргових зобов`язань клієнта за договором після укладення цього договору поруки, виконання таких збільшених боргових зобов`язань забезпечується порукою в їх повному розмірі без укладання будь-яких додаткових договорів до цього договору поруки, а підписання поручителем цього договору поруки вважається попередньою згодою поручителя на зміну умов договору.                                                            
Відповідно до пункту 4 договору поруки, клієнт та поручитель відповідають перед банком як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед банком в тому ж обсязі, що і клієнт, в таких же порядку та строках, що і клієнт. Банк має право вимагати виконання боргових зобов`язань частково або в повному обсязі як від клієнта так і поручителя разом, так і від будь-кого з них окремо. Банк, у разі одержання виконання боргових зобов`язань клієнтом та/або поручителем не в повному обсязі, має право вимагати/отримувати неодержані/невиконані боргові зобов`язання від клієнта та/або поручителя. І клієнт, і поручитель залишаються зобов`язаними доти, доки боргові зобов`язання не будуть виконанні в повному обсязі.
Ціна (сума) договору дорівнює генеральному ліміту у випадку визначення генерального ліміту в валюті гривня, або гривневому еквіваленту генерального ліміту - у випадку визначення генерального ліміту в валюті іншій, ніж гривня, із застосуванням валютного курсу НБУ, встановленого на (для) дату (и) визначення (пункт 6 договору поруки)          Пунктом 7 договору поруки визначено, що строк дії договору дорівнює генеральному строку за обставини, що відсутній випадок невиконання умов договору. За обставинами наявності випадку невиконання умов договору, договір залишається чинним до тих пір, поки всі зобов`язання клієнта перед банком не будуть виконанні в повному обсязі.                              
З матеріалів справи вбачається, що позивач взяті на себе зобов`язання виконав належним чином, надавши Приватному підприємству «Компанія Енерджи» банківську послугу овердрафт у розмірі 1499035,99 грн, що підтверджується банківською випискою по особовому рахунку підприємства та не заперечувалося сторонами під час розгляду справи.          
Позаяк, позичальник свого обов`язку з повернення кредитних коштів та сплати процентів у порядку та строки, передбачені договором належним чином не виконав,  31.01.2018 у зв`язку з порушенням позивальником взятих на себе зобов`язань за договором про надання банківських послуг, банк направив досудову вимогу №06-73-3-1/381 Приватному підприємству «Компанія Енерджи» про погашення заборгованості по кредитній лінії та овердрафту за кредитним договором у повному обсязі протягом семи банківських днів з дня пред`явлення банком вимоги, яка залишена позичальником без відповіді та задоволення.
Враховуючи, що банківська вимога залишена без відповіді та задоволення позичальником, 15.02.2018 банк звернувся до відповідача, як солідарного боржника, з повідомленням про порушення №06-73-3-1/657 забезпеченого порукою зобов`язання та вимагав від поручителя виконати порушені позичальником кредитні зобов`язання у триденний строк з моменту направлення банком даної вимоги.                                        
Однак, адресоване банком повідомлення про порушення, поручителем залишено без відповіді та задоволення, у зв`язку з чим банк звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача, як солідарного боржника, заборгованості по тілу овердрафту в розмірі 1499035,99 грн, заборгованості по відсоткам за користування овердрафтом в сумі 175941,65 грн та заборгованості по пені у розмірі 113074,52 грн.
В свою чергу, ОСОБА_1 у своїй зустрічній позовній заяві наголошує на тому, що позивачем за первісним позовом вже звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором на підставі відповідного застереження в договорі, а отже стягнення заборгованості по овердрафту за договором банківських послуг №CR 17-099/28-2 від 16.05.2017 є неправомірним, так як виконання солідарного обов`язку одним із боржників, у відповідності до ч.4  ст.543 ЦК України, припиняє обов`язок решти солідарних боржників перед кредитором, у зв`язку з чим просить визнати припиненим зобов`язання за договором поруки №SR 17-106/28-2 від 16.05.2017.
Стаття 509 Цивільного кодексу України  визначає, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.                                                  
Відповідно до статей  11,  629 Цивільного кодексу України  договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Зобов`язання, в силу вимог статей  526,  525 Цивільного кодексу України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічна за змістом норма міститься і у  ст. 193 Господарського кодексу України.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є кредитним договором, а відповідно до частини 1  статті 1054 Цивільного кодексу України  за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.                                        
        Приписами частини 2 вищевказаної статті  Цивільного кодексу України  передбачено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.          
     За частиною 1  статті 1049 Цивільного кодексу України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.          Згідно зі  ст. 530 ЦК України  якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.                                                                      
Умовами пункту 28.2.7 договору про надання банківських послуг, сторони визначили, що сума кожного траншу підлягає поверненню клієнтом протягом 30 календарних днів з дати надання такого траншу за обставини, що на момент надання такого траншу не існувало заборгованості клієнта перед банком за такою банківською послугою як овердрафт, а за обставини, що на момент надання такого траншу існувала заборгованість клієнта перед банком за такою банківською послугою як овердрафт, то такий транш підлягає поверненню протягом 30 календарних днів з дня виникнення такої існуючої заборгованості. В будь-якому випадку, не зважаючи на встановлений строк траншу, сума кожного траншу підлягає поверненню клієнтом не пізніше дати припинення чинності лімітом банківської послуги.
Дата припинення чинності ліміту овердрафту згідно пункту 28.2.6 договору про надання банківських послуг 15.05.2018, а строк виконання зобов`язань за генеральним лімітом становить від дати укладення договору до 31.05.2020.                                                  
При цьому, у пункті 12 договору викладено застереження, за яким банк має право вимагати від позичальника дострокового виконання боргових зобов`язань, в повному обсязі або у визначеній банком частині.
Як вбачається з матеріалів справи, враховуючи, що позичальник в порушення взятих на себе зобов`язань за кредитним договором не сплатив належні суми за тілом кредиту та відсотків, банк 31.01.2018 звернувся з досудовою вимогою про дострокове погашення заборгованості, зокрема, за отриманим овердрафтом протягом 7 банківських днів з дня пред`явлення даної вимоги.
Таким чином, у відповідності до приписів  статті 530 Цивільного кодексу України, умов договору та змісту досудової вимоги, Приватне підприємство «Компанія Енерджи» зобов`язане було погасити заборгованість за банківською послугою овердрафт протягом 7 банківських днів з дня пред`явлення даної вимоги банком, тобто включно до 09.02.2018.          
Однак, зазначене боргове зобов`язання позичальником не було виконане у встановлений банком строк, у зв`язку з чим заборгованість Приватного підприємства «Компанія Енерджи» за основною сумою овердрафту є простроченою у повному обсязі.                    
Отже, з урахуванням положень  ст. 530 Цивільного кодексу України  та змісту досудової вимоги, строк виконання грошового зобов`язання з повернення кредитних коштів, отриманих за договором про надання банківських послуг №CR17-099/28-2 від 16.05.2017 та погоджених в ньому умов надання овердрафту на момент розгляду справи настав.                    
Втім, як встановлено судом, Приватне підприємство «Компанія Енерджи» погашення заборгованості за договором    не здійснило.
Разом з цим, у відповідності до  статті 1054 Цивільного кодексу України  до зобов`язань позичальника за кредитним договором належить і сплата процентів.                    
Статтею 1056-1 Цивільного кодексу України  передбачено, що процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів. У разі застосування змінюваної процентної ставки кредитор самостійно, з визначеною у кредитному договорі періодичністю, має право збільшувати та зобов`язаний зменшувати процентну ставку відповідно до умов і в порядку, встановлених кредитним договором. Кредитодавець зобов`язаний письмово повідомити позичальника, поручителя та інших зобов`язаних за договором осіб про зміну процентної ставки не пізніш як за 15 календарних днів до дати, з якої застосовуватиметься нова ставка. У кредитному договорі встановлюється порядок розрахунку змінюваної процентної ставки із застосуванням погодженого сторонами індексу. Порядок розрахунку змінюваної процентної ставки повинен дозволяти точно визначити розмір процентної ставки за кредитом на будь-який момент часу протягом строку дії кредитного договору. Кредитор не має права змінювати встановлений кредитним договором порядок розрахунку змінюваної процентної ставки без згоди позичальника.
За змістом пункту 6 договору про надання банківських послуг встановлено, що банк здійснює надання банківських послуг за плату, що має сплачуватися клієнтом банку в порядку та на умовах договору виключно в безготівковій формі. Залежно від виду банківської послуги видами плат можуть бути проценти та/або комісійна винагорода, проте цей перелік не є вичерпним і сторонами можуть бути погоджені інші види плати. Розмір плати визначається сторонами в договорі та/або заявці про надання банківської послуги відносно кожної з банківських послуг, надання якої було письмово погоджене між сторонами. Проценти розраховуються на підставі процентної ставки. Залежно від банківської послуги проценти можуть розраховуватись від розміру боргових зобов`язань, їх частини або будь-якої іншої суми, що погоджена сторонами та/або відома сторонам, оскільки є загальнодоступною (загальновідомою). Розрахунок та нарахування процентів здійснюється на щоденній основі. Проценти розраховуються протягом строку, що обчислюється днями та дорівнює кількості днів від дати надання банком банківської послуги, включаючи день надання, до дати виконання клієнтом всіх зобов`язань щодо такої банківської послуги (день припинення/ закінчення строку дії банківської послуги, інше) не включаючи останній день такого виконання (день припинення/ закінчення строку дії банківської послуги, інше). Проценти щодо такої банківської послуги як кредит та/або кредитна лінія, виконання зобов`язань відносно якої здійснюється клієнтом вчасно, без будь-яких порушень, нараховані станом на день нарахування процентів, повинні сплачуватися клієнтом банку протягом 1 (першого) банківського дня наступного за таким днем нарахування процентів. Проценти щодо такої банківської послуги як овердрафт, виконання зобов`язань відносно якої здійснюється клієнтом вчасно, без будь-яких порушень, мають сплачуватись клієнтом банку щомісячно протягом останнього банківського дня поточного місяця, в якому клієнт користувався такою банківською послугою як овердрафт, з урахуванням процентів, нарахованих станом на останній календарний день поточного місяця.
Умовами пункту 28.2 договору про надання банківських послуг, сторони визначили стандартний розмір процентної ставки в гривні 21,0 % річних та визначили підвищений розмір процентної ставки в валюті UAH, зокрема, діюча процентна ставка помножена на 2 за умови настання випадку невиконання умов та, у разі, якщо збільшення процентної ставки здійснюється шляхом помноження діючого розміру процентної ставки на 2 (два), то збільшення розміру плати за надання банківської послуги передбаченої пунктом 28.2 договору проводиться без направлення повідомлення про підвищення плати та застосовується з дати настання випадку невиконання умов договору.
Відтак, у відповідності до умов договору, позивачем нараховано відсотки за користування овердрафтом згідно пункту 28.2 договору у період з 01.11.2017 по 20.11.2017 зі стандартним розміром ставки (21%) та у період з 21.11.2017 по 20.02.2018 зі збільшеним розміром процентної ставки.                                                                                          
Суд першої інстанції дійшов висновку про його часткову обґрунтованість, оскільки нарахування позивачем відсотків за користування овердрафтом після пред`явленням ним до позичальника досудової вимоги про дострокове повернення отриманих коштів за банківською послугою є безпідставним.                                                                                
Так, як вже було зазначено судом, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 («Позика») глави 71 («Позика. Кредит. Банківський вклад»), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору (частини перша та друга  статті 1054 ЦК України).                                                                                
Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до  статті 1048 цього кодексу  (частина друга  статті 1050 ЦК України).
Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики (частина перша  статті 1048 ЦК України).          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.03.2018 у справі №444/9519/12 зауважила на тому, що припис абзацу другого частини першої  статті 1048 ЦК України  про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.
Відтак, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи в разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою  статті 1050 ЦК України.                    Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/23028/17, від 04.07.2018 у справі №310/11534/13 та від 28.03.2018 у справі №444/9519/12.
Отже, зважаючи на вищенаведені приписи чинного законодавства, які обмежують нарахування відсотків, після пред`явлення вимоги про дострокове повернення кредитних коштів, обґрунтованим є нарахування відсотків лише до дати реалізації банком свого права на дострокове повернення кредиту, що, за розрахунком суду, становить 141443,29 грн.
Суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги доводи банку про можливість нарахування процентів за договором після пред`явлення вимоги про дострокове повернення кредитних коштів, оскільки вони суперечать висновкам Великої Палати Верховного Суду, а відповідно до частини 4      при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив суду застосувати рішення Конституційного суду України від 22.06.2022 № 6-р(II)/2022 у справі № 3-188/2020 (455/20). Конституційний суд вважає, що застосування припису першого речення частини першої статті 1050 Кодексу як такого, що його скеровано на надання кредитодавцеві права на отримання трьох процентів річних від простроченої суми  та інфляційних втрат як заходів цивільної відповідальності за неналежне виконання позичальником грошових зобов`язань, не може впливати на право кредитодавця на отримання процентів як плати за користування кредитом, тобто на право вимагати від боржника виконання зобов`язання за кредитним договором в натурі.
Тобто з вказаного висновку вбачається можливість нарахування трьох відсотків річних, інфляційних втрат та процентів за користування кредитом. Проте указаний висновок не впливає на строк нарахування процентів та неустойки.
Окрім того,  статтею 611 Цивільного кодексу України  встановлено, що у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі, сплата неустойки. Приписами  ст. 230 Господарського кодексу України  також встановлено, що у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання, він зобов`язаний сплатити штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, пеня, штраф).
Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов`язань тягнуть за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності, зокрема, сплати пені.          Пунктом 15 договору про надання банківських послуг визначено, що за невиконання та/або неналежне виконання взятих на себе зобов`язань за договором, клієнт несе відповідальність у порядку та на умовах, обумовлених у договорі, а саме: за порушення будь-яких із взятих на себе платіжних (грошових) зобов`язань в обумовлені договором строки, клієнт зобов`язаний сплатити банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ річних, що діє на момент такого порушення, від суми таких порушених зобов`язань за кожний день прострочення. Вказана пеня сплачується додатково до процентів та комісійних винагород, що підлягають сплаті відповідно до договору.
Відтак, оскільки позичальник своїх зобов`язань за кредитним договором належним чином не виконав, на підставі наведених вище норм чинного законодавства та пункту 15 договору, Банком нарахована пеня за несвоєчасне повернення кредитних коштів та сплати відсотків за користування кредитом у період з 20.11.2017 по 20.02.2018 у загальному розмірі 113074,52 грн.                                                                                                    
Перевіривши наданий Банком розрахунок пені суд дійшов висновку про його часткову обґрунтованість, виходячи з вище викладених висновків суду про наслідки пред`явлення вимоги про дострокове повернення коштів та безпідставності нарахування процентів після 31.01.2018, у зв`язку з чим належний розмір пені, який підлягає сплаті за порушення строків повернення тіла кредиту та сплати відсотків, становить 86487,59 грн.          
Таким чином, виходячи з вищевикладеного, належно доведеною є заборгованість за кредитним    договором в сумі 1726966,87 грн, з якої борг за овердрафтом складає 1499035,99 грн, борг за відсотками складає 141443,29 грн та пеня - 86487,59 грн.                                        
При цьому, позивач заявив первісні позовні вимоги про стягнення суми заборгованості з ОСОБА_2 , як солідарного поручителя, з огляду на те, що 16.05.2017 між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений договір поруки №SR 17/106/28-2, за умовами пункту 3 якого в силу поруки, створеної відповідно до умов договору поруки, поручитель поручається перед банком за виконання клієнтом боргових зобов`язань. Поручитель відповідає перед банком за порушення (невиконання та/або неналежне виконання) боргових зобов`язань клієнтом. Порукою забезпечується виконання боргових зобов`язань у повному обсязі. Порука та солідарний обов`язок поручителя перед банком виникають з моменту укладення договору поруки та є чинними протягом всього строку (терміну) дії боргових зобов`язань. В разі зміни, в тому числі збільшення розміру боргових зобов`язань клієнта за договором після укладення цього договору поруки, виконання таких збільшених боргових зобов`язань забезпечується порукою в їх повному розмірі без укладання будь-яких додаткових договорів до цього договору поруки, а підписання поручителем цього договору поруки вважається попередньою згодою поручителя на зміну умов договору.                              
            Відповідно до п. 4 договору поруки, клієнт та поручитель відповідають перед банком як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед банком в тому ж обсязі, що і клієнт, в таких же порядку та строках, що і клієнт. Банк має право вимагати виконання боргових зобов`язань частково або в повному обсязі як від клієнта так і поручителя разом, так і від будь-якого з них окремо. Банк, у разі одержання виконання боргових зобов`язань клієнтом та/або поручителем не в повному обсязі, має право вимагати/отримувати неодержані/невиконані боргові зобов`язання від клієнта та/або поручителя. І клієнт, і поручитель залишаються зобов`язаними доти, доки боргові зобов`язання не будуть виконанні в повному обсязі.
          Відповідно до частини 1  статті 546 Цивільного кодексу України  (чинній на момент виникнення спірних правовідносин) виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
За умовами  ст. 553 Цивільного кодексу України  за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку і відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі.
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (ст. 554 ЦК України).
Пунктом 15 договору поруки визначено вимогу банку, за якою банк вимагає від поручителя як солідарного боржника за борговими зобов`язаннями, виконувати боргові зобов`язання в порядку та строки, передбаченні договором. Сторони підтверджують, що положення цього пункту є достатньою підставою для цілей здійснення поручителем виконання боргових зобов`язань згідно договору без необхідності направлення банком поручителю будь-якої додаткової вимоги, так само як без необхідності наявності будь-якого порушення договору.
В той же час, банк звернувся до відповідача за первісним позовом з повідомленням від 15.02.2018 про порушення Приватним підприємством «Компанія Енерджи» взятих на себе зобов`язань за кредитним договором, у зв`язку з чим вимагав сплатити боргові зобов`язання останнього у триденний строк з моменту її направлення поручителю.                    
Втім, ОСОБА_1 , як поручитель, погашення заборгованості за договором    не здійснила.
З огляду на вищевикладене, враховуючи, що ані позичальником взятих на себе зобов`язань за кредитним договором, ані поручителем своїх зобов`язань за договором поруки, не виконано, доказів зворотного суду під час розгляду справи не надано, суд дійшов висновку про наявність у відповідача за первісним позовом, як солідарного боржника, обов`язку сплатити боргові зобов`язання позичальника, втім в сумі, яка є доведеною, про що судом встановлено вище.
Таким чином, первісні позовні вимоги підлягають задоволення частково в сумі 1499035,99 грн заборгованості за овердрафтом, 141443,29 грн заборгованості за відсотками та 86487,59 грн пені за порушення строків повернення кредиту та сплати відсотків; в іншій частині первісних позовних вимог судом правомірно відмовлено.
Щодо зустрічного позову.
Частина четверта  статті 559 ЦК України  (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) унормовує припинення поруки після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя.
Закон не пов`язує припинення поруки з прийняттям судом рішення про стягнення з боржника або поручителя боргу за зобов`язанням, забезпеченим порукою.
Рішення суду про стягнення заборгованості, у тому числі з поручителя, не змінює змісту у відповідного правовідношення - характер та обсяг прав і обов`язків сторін залишаються незмінними, додається лише ознака безпосередньої можливості примусового виконання. До моменту здійснення такого виконання або до припинення зобов`язання після ухвалення судового рішення з інших підстав (наприклад, унаслідок зарахування зустрічних однорідних вимог) відповідне зобов`язання продовжує існувати.                                                                    Отже, саме по собі набрання законної сили рішенням суду про стягнення з боржника або поручителя заборгованості за кредитним договором не змінює та не припиняє ані кредитного договору, ані відповідного договору поруки, доки не виникне договірна чи законна підстава для такого припинення.                                                                      
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц.                                                                                
При цьому, судом не приймаються до уваги висновки Верховного Суду, що викладені у постановах від 31.10.2018 у справі №202/4494/16-ц (провадження №14-318цс18) та від 17.04.2019 у справі № 204/7148/16-ц, оскільки суди під час вирішення спору у подібних правовідносинах мають враховувати саме останню правову позицію. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №755/109447/17.
Під час розгляду справи, позивачем за зустрічним позовом не надано суду жодних належних та допустимих доказів у відповідності до приписів  Господарського процесуального кодексу України  наявності договірної чи визначеної законом підстави для припинення зобов`язань за договором поруки.
Судом відхилено доводи позивача за зустрічним позовом про припинення правовідносин за договором поруки в силу приписів частини 4  статті 36 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, оскільки постановою Верховного Суду від 26.09.2019 у справі №910/8635/18 визнано протиправним та скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16.07.2018 №42068138, прийняте приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Колейчиком В.В., відповідно до якого було зареєстровано право власності за АТ «ОТП Банк» на нежитлові приміщення загальною площею 3 959, 2 кв.м, що знаходяться за адресою: Київська обл., Васильківський р-н, смт. Калинівка, вул. Залізнична, 172 та зобов`язано приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Колейчика Володимира Вікторовича вилучити з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, Державного реєстру іпотек та Єдиного реєстру заборон запис про право власності № 27049884, внесений на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16.07.2018 № 42068138. Отже, оскільки право власності на предмет іпотеки за Банком скасовано в судовому порядку, тобто є таким, що відсутнє з моменту його реєстрації, суд дійшов висновку, що позасудове врегулювання не відбулось, а відтак правовідносини за договором поруки    продовжують існувати і у Банка наявне право на стягнення заборгованості з поручителя.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що дане рішення ніяк не змінює та не спростовує того, що зобов`язання за договором поруки в будь-якому випадку вже припинилися в силу положень ст. 559 ЦК України, та поновлення основного зобов`язання за кредитним договором (у зв`язку з скасуванням права власності на предмет іпотеки в судовому порядку) жодним чином не тягне за собою автоматичного поновлення зобов`язань за договором поруки.                                                                                                                      Відповідно до ч. 1 ст. 559 ЦК України, порука припиняється з припиненням основного зобов`язання.
На даний час, позивачем за зустрічним позовом не надано суду жодних доказів у підтвердження погашення наявної заборгованості за кредитними зобов`язаннями позичальником чи поручителем у належному розмірі чи задоволення вимог банку за рахунок предмета іпотеки, а отже зобов`язання за кредитним договором діють і відповідно    підстави для    припинення правовідносин за договором поруки відсутні.          Відповідно доводи ОСОБА_1 не знаходять свого підтвердження і відхиляються судом апеляційної інстанції.
Частина 2        ст. 193 Господарського кодексу України        встановлено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Принцип належного виконання полягає в тому, що виконання має бути проведене: належними сторонами; щодо належного предмета; у належний спосіб; у належний строк (термін); у належному місці.

При цьому, в        статті 629 ЦК України        закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Не виконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: (1) розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; (2) розірванні договору в судовому порядку; (3) відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; (4) припинення зобов`язання на підставах, що містяться в        главі 50 ЦК України; (5) недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду) (постанова Верховного Суду від 23.01.2019 у справі №355/385/17).                                                                                          
Позаяк, під час розгляду справи ОСОБА_1 суду не доведено наявності визначених законом чи договором підстав для не виконання взятих на себе за договором поруки зобов`язань суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість і часткове задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного позову.
Також відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про призначення експертизи та зазначає, що банком порушено порядок зміни черговості погашення заборгованості за кредитним договором, що вплинуло на суму пені та і на ввесь розрахунок заборгованості.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким твердженням, оскільки п. 13 договору кредиту визначена черговість виконання боргових зобов`язань. При надходженні до банку коштів для виконання боргових зобов`язань, незалежно від призначення платежу таких коштів, банк має спрямовувати такі кошти на погашення боргових та/або будь-яких інших боргових зобов`язань клієнта перед банком в наступній черговості:
-          Прострочені до сплати боргові зобов`язання (якщо матиме місце);
-          Неустойка (якщо матиме місце)
-          Інші платежі;
   - Строкові боргові зобов`язання.                                                                                          Беручи до уваги, що станом на дату часткового погашення за рахунок предмету іпотеки борг по тілу кредиту та відсотках вийшов в прострочку, о банк правомірно направив кошти на погашення прострочених тіла кредиту та відсотків, а отже ним було дотримано черговість визначену у п. 13 кредитного договору.                                                                       
Щодо інших доводів ОСОБА_1 , наведених у апеляційній скарзі, про невмотивованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, слід зазначити наступне.
Європейський суд з прав людини у справах "Руїс Торіха проти Іспанії", "Суомінен проти Фінляндії", "Гірвісаарі проти Фінляндії" неодноразово наголошував на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.          
      Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі №9755/6060/18 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм процесуального законодавства, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні.          
    Судові витрати (судовий збір за подання апеляційної скарги), згідно до ст. 129 ГПК України покладаються на ОСОБА_1 . 
          Керуючись ст. 129, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

                                                            ПОСТАНОВИВ:

           1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
           2. Рішення  Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі №755/6060/18 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ОСОБА_1 .                                                                                          
4. Матеріали справи №925/7149/21 повернути  Господарському суду міста Києва.
        5.   Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано 22 .12.2022.

Головуючий суддя                                                            Г.П. Коробенко 

Судді                                                                                Т.П. Козир

                                                                                Г.А. Кравчук