ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

26 жовтня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/21009/21	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
за участю секретаря судового засідання Тарханової А.Є. 
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на  рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 червня 2022 року (суддя Бондар М.В.) у справі за позовом Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) - центр розвитку дитини №30 «МАЛЬВА» Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР СТРОЙ АЛЬЯНС» про визнання протиправним та скасування висновку, -
     ВСТАНОВИВ:
КЗ «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) - центр розвитку дитини №30 «МАЛЬВА» Кам`янської міської ради звернулось з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «УКР СТРОЙ АЛЬЯНС» про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 червня 2022  року позов задоволено частково.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 12.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-24-005921-c щодо предмета закупівлі - «Реконструкція приміщення басейну «Комунальний заклад «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) - центр розвитку дитини №30 «МАЛЬВА» Кам`янської міської ради, за адресою: м. Кам`янське, бульвар Незалежності, 11» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) в частині пропозиції щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань зо Договором від 28.07.2021 року №199 та розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог, в задоволенні позову відмовити у повному обсязі. 
Апеляційна  скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було враховано вимоги Закону України №922 України «Про публічні закупівлі» та Порядку №522, оскільки вказаними нормативно-правовими актами чітко передбачений обов`язок органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати  моніторингу закупівлі зобов`язання щодо усунення виявленого порушення. Законодавством  конкретні шляхи усунення порушень не визначені, щодо усунення порушень має визначатися орган державного фінансового контролю. 
Як було встановлено судом першої інстанції, на підставі наказу від 17.09.2021 №492 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» Східний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури закупівлі за №UА-2021-06-24-005921-c.
За результатами моніторингу закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.10.2021 №538, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель.
У Висновку встановлено, що умови укладеного договору від 28.07.2021 №199  відрізняються від змісту проекту договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «УКР СТРОЙ АЛЬЯНС», зокрема:
-  в п.6.4.3. розділу VI «Права та обов`язки» проекту договору, наданого замовником в тендерній документації та в проекті договору наданому ТОВ «УКР СТРОЙ АЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції вказано: «Покласти виконання зобов`язань (частину зобов`язань) по цьому Договору на іншу юридичну особу, фізичну особу підприємця тощо, залишаючись відповідальною перед Замовником за порушення умов цього Договору. Виконавець відповідає за результати виконання робіт субпідрядниками/співвиконавця)». Тоді як, зазначений пункт відсутній в укладеному Договорі №199:
-  в п.п. 7 п. 6.5 розділу VI «Права та обов`язки» проекту договору, наданого замовником в тендерній документації та в проекті договору наданому ТОВ «УКР СТРОЙ АЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції вказано: «зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. Дані зміни можуть бути внесені до закінчення терміну дії договору. 20% буде відраховуватись від початкової суми укладеного договору про закупівлю». Тоді як, зазначений пункт відсутній в укладеному Договорі №199.
Відповідачем зроблено висновок, що умови укладеного договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКР СТРОЙ АЛЬЯНС».
У пункті 3 констатуючої частини Висновку зазначено: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за Договором від 28.07.2021 №199 та розірвання Договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди з  дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Вважаючи протиправним Висновок, КЗ «МАЛЬВА» звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції зазначив, що запропонований спосіб усунення порушення вимог Закону № 922-VIII (шляхом припинення зобов`язань за Договором від 28.07.2021 №199 та розірвання Договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди), не відповідає критерію пропорційності.
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
На підставі частини 6 статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Частиною 4 статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовника, договір про закупівлю укладається відповідно до умов цієї тендерної документації та тендерної пропозиції переможця у письмовій формі у вигляді єдиного документа.
Як було встановлено судом першої інстанції, умови укладеного договору від 28.07.2021 №199 відрізняються від змісту проекту договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «УКР СТРОЙ АЛЬЯНС», зокрема:
-  в п.6.4.3. розділу VI «Права та обов`язки» проекту договору, наданого замовником в тендерній документації та в проекті договору наданому ТОВ «УКР СТРОЙ АЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції вказано: «Покласти виконання зобов`язань (частину зобов`язань) по цьому Договору на іншу юридичну особу, фізичну особу підприємця тощо, залишаючись відповідальною перед Замовником за порушення умов цього Договору. Виконавець відповідає за результати виконання робіт субпідрядниками/співвиконавця)». Тоді як, зазначений пункт відсутній в укладеному Договорі №199:
-  в п.п. 7 п. 6.5 розділу VI «Права та обов`язки» проекту договору, наданого замовником в тендерній документації та в проекті договору наданому ТОВ «УКР СТРОЙ АЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції вказано: «зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. Дані зміни можуть бути внесені до закінчення терміну дії договору. 20% буде відраховуватись від початкової суми укладеного договору про закупівлю». Тоді як, зазначений пункт відсутній в укладеному Договорі №199.
Вірними є висновки суду першої інстанції, що встановлене Офісом та зафіксоване в оскаржуваному висновку порушення вимог Закону № 922-VIII знайшло своє підтвердження під час розгляду цієї справи.
В той же час, колегія суддів бере до уваги, що договір між позивачем та третьою особою виконаний, матеріали справи не доказів про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
Вірними є висновки суду першої інстанції,  що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Доводи апеляційної скарги вказаного не спростовують.
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, - 

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.  
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 червня 2022 року у справі за позовом Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) - центр розвитку дитини №30 «МАЛЬВА» Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР СТРОЙ АЛЬЯНС» про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 26 жовтня 2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш