Постанова 
Іменем України 
 
01 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 297/2178/21
провадження № 51-1204 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                  ОСОБА_13,
суддів:                                              ОСОБА_14, ОСОБА_15,
при секретарі                                   ОСОБА_16,
за участю прокурорів:                       ОСОБА_17,
                                                         ОСОБА_18 (в режимі відеоконференції),
захисника                                          ОСОБА_19 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                    № 42021071210000041 за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в                         м. Чернівці, проживає по АДРЕСА_1 , тимчасово проживає по                                  АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 408, ч. 3 ст. 289,                  ч. 1 ст. 185 КК України, 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_19 в інтересах засудженого                ОСОБА_1 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від                        17 лютого 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 17 лютого 2022 року   ОСОБА_1 засуджено за:
-          ч. 3 ст. 408 КК України на 5 років позбавлення волі, 
-          ч. 3 ст.289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років 6 місяців позбавлення волі,
-           ч. 1 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В порядку ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з моменту його затримання 17 червня 2021 року о 17:16 до моменту його звільнення 22 грудня 2021 року о 12:07.
Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді цілодобового домашнього арешту продовжено до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.  
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_1 17 червня 2021 року приблизно о 12:30 годині, будучи військовослужбовцем, згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 290-ос від 09 червня 2021 року,  перебуваючи на посаді патрульного за рахунок посади інспектора прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому ввірено для службового користування зброю - АКС-74 № НОМЕР_1 , отримавши наказ на охорону державного кордону України та перебуваючи в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» з місцем несення служби 135-139 прикордонний знак в межах населених пунктів с. Вари та с. Галабор Берегівського району Закарпатської області, самовільно залишив місце несення служби - вказану охороняєму ділянку державного кордону України із зброєю - АКС-74 № НОМЕР_1 та 60 набоями 5,45 мм до нього, без поважних причин та без відповідного дозволу. З моменту видання Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію» на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.
Крім того, ОСОБА_1 , цього ж дня, після вчинення дезертирства попрямував до населеного пункту с. Геча Берегівського району Закарпатської області, де приблизно о 12:50 годині, перебуваючи на околиці вул. Світанок попросив ОСОБА_2 , відвезти його в с. Бадалово Берегівського району, на що ОСОБА_2 погодився та на виконання вказаного прохання останні вибули на автомобілі марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_2 , в напрямку                       с. Бадалово Берегівського району. Під час руху в зазначеному напрямку, знаходячись на задньому правому пасажирському сидінні вказаного автомобіля, проїжджаючи неподалік цвинтаря в с. Геча Берегівського району, ОСОБА_1 попросив  ОСОБА_2 змінити маршрут руху автомобіля та прослідувати до                           м. Мукачево Закарпатської області. Почувши відмову ОСОБА_2 змінювати маршрут руху, з метою незаконного заволодіння даним автомобілем, привів у бойове положення ввірену для службового користування зброю - АКС-74 № НОМЕР_1 , дослав патрон в патронник та направив дуло останнього на ОСОБА_2 і наказав останньому зупинити автомобіль та вийти з нього. Після чого, ОСОБА_1 пересів за кермо вказаного автомобіля, попрямував у напрямку с. Бадалово Берегівського району.
Крім того, ОСОБА_1 у невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановлений час, але не раніше 12:50 години 17 червня 2021 року, після вчинення незаконного заволодіння вищезазначеним автомобілем, умисно, таємно викрав з бардачку даного автомобіля грошові кошти в сумі 9 110 гривень, що належали ОСОБА_2 .    
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_20, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Вважає, що місцевий суд  незаконно та безпідставно визнав ОСОБА_1 винним та засудив його за ч. 3 ст. 408 КК України, натомість в діях засудженого, які він вчинив 17 червня 2021 року з 12:50 до 16:45 години самовільно залишаючи місце служби, можуть вбачатися ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого                    ст. 172-11 КУпАП. 
Зазначає, що пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення не містить чіткого формулювання із зазначенням конкретних дій, у вчиненні яких він обвинувачується, зокрема подія кримінального правопорушення в частині обвинувачення за ч. 3                 ст. 408 КК України не конкретизована, не зазначено форми вини, мотиву і мети вчинення злочину, констатовано час залишення місця служби, не вказано час, який він перебував за межами військової служби. Вказує, що у ОСОБА_1 не було прямого умислу та мети ухилятися від військової служби, і за матеріалами справи він знаходився в стані емоційного стресу, який суттєво вплинув на його свідомість та поведінку. Також ОСОБА_1 самовільно перебував за межами частини менше чотирьох годин, не вчиняв інших дій, які б підтверджували факт дезертирства, і матеріали провадження не містять доказів доведеності вчинення злочину за                    ч. 3 ст. 408 КК України.
Стверджує, що місцевий суд перерахував обставини, які характеризують особу винного, але при призначенні покарання не врахував пом`якшуючі обставини, такі як добровільне відшкодування потерпілому завданої шкоди, що є дійовим каяттям, те, що потерпілий просив суворо не карати ОСОБА_1 , що заволодів авто потерпілого з метою доїхати до наступного пункту і в подальшому його покинув, а не набув його у власність, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу інших особистих обставин, визнання місцевим судом обвинуваченого обмежено осудним, відсутність тяжких наслідків вчинення ОСОБА_1 правопорушення, що у своїй сукупності давали підстави для застосування статей 69, 75 КК України при призначенні покарання.
Звертає увагу, що судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Зазначає, що є надуманим твердження апеляційного суду про те, що ОСОБА_1 вчинив особливо тяжкий злочин в умовах воєнного стану, що вказує на підвищений рівень його суспільної небезпечності, так як інкриміновані йому злочини мали місце 17 червня 2021 року. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор Закарпатської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону у надісланих запереченнях просить касаційну скаргу захисника ОСОБА_19 залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_20 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_18 та прокурор ОСОБА_17 заперечили щодо задоволення касаційної скарги захисника, просили залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  Згідно з ч. 2 цієї норми суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 289 КК України, за які його засуджено, правильність кваліфікації дій за вказаними нормами в касаційному порядку захисником не оскаржуються, а тому Верховним Судом в силу ст. 433 КПК України не перевіряються.
Доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 3                                 ст. 408 КК України, є необґрунтованими.
Об`єктом злочину, передбаченого ст. 408 КК України, є порядок проходження військової служби. 
З об`єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби;                  2) нез`явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк.
Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.
Від злочину, передбаченого ст. 407 КК України, злочин, передбачений ст. 408 КК України, відрізняється в основному за своєю суб`єктивною стороною. Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).
Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.
Кваліфікуючими ознаками дезертирства є вчинення його із зброєю або за попередньою змовою групою осіб; вчинення в умовах особливого періоду, крім воєнного стану; вчинення в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.
Висновки суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 408 КК України, а саме дезертирства, тобто самовільного залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби із зброєю, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
З матеріалів справи вбачається, що судом дотримані вимоги ст. 91 КПК України, а тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є неприйнятними.
Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується показаннями свідка ОСОБА_3 (солдата відділення прикордонної служби «ІНФОРМАЦІЯ_5»), який показав, що вони разом із ОСОБА_1 несли наряд з 09 години по 13 годину по охороні державного кордону. Приблизно о 13 годині ОСОБА_1 попросився в туалет, через 5-10 хвилин він помітив, що ОСОБА_4 втік з місця несення служби разом зі своїм автоматом та 60 патронами. Про вказане негайно доповів в центр управління підрозділом. Через деякий час йому стало відомо зі слів інших солдатів та керівництва підрозділу, що ОСОБА_4 незаконно заволодів автомобілем та викрав гроші потерпілого; свідка  ОСОБА_5 (інспектора прикордонної служби відділення «ІНФОРМАЦІЯ_5»), який показав, що він був старшим зміни нарядів, здійснював інструктаж про охорону державного кордону ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заступили в наряд «Прикордонний патруль». Коли вже здав зміну, йому зателефонували і повідомили, що ОСОБА_4 втік з наряду разом із АКС та з патронами до нього. Пізніше йому стало відомо, що ОСОБА_4 заволодів транспортним засобом, навів зброю на водія і вимагав вийти із автомобіля. Того ж дня, ОСОБА_4 був затриманий на автозаправній станції; свідка ОСОБА_8               (водія відділення «ІНФОРМАЦІЯ_5»), який показав, що літом 2021 року приблизно о                          09 годині він доставляв до місця несення служби ОСОБА_9 та старшого наряду ОСОБА_7 до 135 прикордонного знаку. Від свого начальника ОСОБА_10 йому стало відомо, що ОСОБА_4 самовільно покинув місце несення служби, заволодів автомобілем громадянина марки «Опель Вектра», при цьому наставляв зброю на водія, досилав патрон в патронник. Того ж дня його затримали біля АЗС «ОККО» та з його кишень були вилучені гроші; свідка ОСОБА_11   (начальника відділення інспекторів ПС «ІНФОРМАЦІЯ_5»), який показав, що 17.06.2021 року о 12:50 годин надійшла інформація від старшого зміни ОСОБА_7 про зникнення молодшого по наряду ОСОБА_4 у зв`язку з цим була піднята група реагування прикордонної служби; свідка ОСОБА_12  (солдата відділення «ІНФОРМАЦІЯ_5»), який показав, що                          17 червня він виконував обов`язки старшого зміни прикордонних нарядів. Старший солдат ОСОБА_7 приблизно о 12:30 здійснив йому доповідь про зникнення молодшого наряду ОСОБА_4 разом із автоматом; та іншими доказами, зміст яких детально викладений та проаналізований у вироку суду.
Судом першої інстанції надана належна оцінка показанням обвинуваченого              ОСОБА_1 , який свою вину у самовільному залишенні місця служби із зброєю, в незаконному заволодінні автомобілем потерпілого та викрадення його коштів визнав повністю, але заперечив, що транспортним засобом заволодів шляхом погроз із застосуванням насильства небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. Тобто, автомат в сторону потерпілого не наводив, погроз словесних в його адресу не було, автомат в автомобілі не перезаряджав. Вчинив кримінальні правопорушення у зв`язку із психологічним навантаженням, втік з кордону, не знав, що робить, внаслідок дзвінка дівчини він хотів вчинити самогубство, ніякої мети не мав, не знав куди іде, що було пов`язано із відносинами з дівчиною, яка повідомила йому, що вони повинні розійтися.
На думку колегії суддів касаційного суду, судом першої інстанції правильно встановлено об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого                  ч. 3 ст. 408 КК України, а тому доводи касаційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого кримінального правопорушення, чи                              невірного відмежування від подібного складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною частиною ст. 407 КК України, чи ознак адміністративного правопорушення, передбаченого  ст. 172-11 КУпАП, є безпідставними.
При цьому судом першої інстанції, з чим погодилася колегія суддів апеляційного суду, встановлено, що ОСОБА_1 після вчинення самовільного залишення місця служби із зброєю, незаконного заволодіння транспортним засобом з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого  ОСОБА_2 з використанням ввіреної для службового користування зброї та після таємного викрадення з автомобіля грошових коштів  потерпілого був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, а відтак, протиправні дії ОСОБА_1 щодо дезертирства зі зброєю були припинені поза його волею.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі                  ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, врахував, що обвинувачений ОСОБА_1 вчинив злочини, один з яких є особливо тяжким, другий тяжким, а також кримінальний проступок, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що  до кримінальної відповідальності він притягується вперше, молодий за віком, згідно висновку експерта ОСОБА_1  під час інкримінованих дій знаходився в стані емоційного стресу, який суттєво вплинув на його свідомість та поведінку та в період інкримінованих йому дій неповною мірою міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, на підставі чого судом визнаний обмежено осудним, а також, що потерпілий ОСОБА_2 до нього жодних претензій не має.
У зв`язку з наявністю вищевикладених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, з урахуванням особи винного, суд дійшов обґрунтованого висновку, що до обвинуваченого при призначенні покарання за ч. 3 ст. 289 КК України слід застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 289 КК України.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_1 нових кримінальних правопорушень.
Водночас, посилання у касаційній скарзі захисника на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права при врахуванні обставини «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану» та «погіршення у зв`язку з цим становища засудженого» спростовується матеріалами справи, оскільки під час апеляційного перегляду суд погодився із вироком суду першої інстанції, залишивши його без змін, не здійснював перекваліфікацію дій засудженого, не змінював мотивувальну частину вироку суду першої інстанції, та не посилював покарання засудженому. Окрім того, така кваліфікуюча ознака як «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану»  не ставилась у вину ОСОБА_1 .  Відтак, посилання суду апеляційної інстанції на таку обставину в тексті ухвали є технічною опискою, яка може бути виправлена у порядку та у відповідності до вимог ст. 379 КПК України, та яка жодним чином не вплинула на юридичну кваліфікацію дій засудженого та його становище. 
Поряд з цим, колегія суддів апеляційного суду не знайшла підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з належним обґрунтуванням такого рішення.
Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду -  ст. 419 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого під час касаційного перегляду кримінального провадження не встановлено. 
З огляду на викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_19 задоволенню не підлягає, а постановлені судові рішення слід залишити без зміни.
Керуючись  статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 17 лютого 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника      ОСОБА_19 в інтересах засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_13                         ОСОБА_14                                ОСОБА_15