ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
27 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 532/2160/17
провадження № 51-5681км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_9.,
суддів                                                                       ОСОБА_10., ОСОБА_11., 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_12,
прокурора                                                   ОСОБА_13,
захисника                                                   ОСОБА_14 (у режимі відеоконференції), 
                                                                          
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_14 ухвалу Полтавського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017171090000160, за обвинуваченням  
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кобеляки, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого 07 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК до 850 грн штрафу; 07 червня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого на підставі 
ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік,  
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153 та ч. 2 
ст. 309 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області 
від 17 липня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 
6 місяців, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_1 в доход держави 
8855,85 грн процесуальних витрат.
Як визнав встановленим суд, у період з 21 вересня по 04 жовтня 2017 року ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування до своєї падчерки - малолітньої  ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зняв з неї нижній одяг та задовольнив статеву пристрасть неприродним способом. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_1 малолітній потерпілій було заподіяно легких тілесних ушкоджень у вигляді синців на задній поверхні грудної клітини зліва, лівому стегні та саден на лівому колінному суглобі.
Крім того, ОСОБА_1 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс 34,252 г, 43,435 г та 16,938 г сухою вагою, який було виявлено та вилучено 10 жовтня 2017 року працівниками Кобеляцького ВП ГУНП під час проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання.  
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок місцевого суду змінено. Дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 153 КК у редакції Закону України від 01 червня 
2010 року № 2295-VI на ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону України від 06 грудня 
2017 року № 2227-VIII.  
Постановлено виключити з вироку рішення суду про кваліфікацію дій 
ОСОБА_1 за кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 309 КК - вчинення злочину повторно та кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 309 КК у редакції Закону України 
від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII - незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за ст. 309 КК.
Постановлено вважати засудженим ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону України від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років; за ч. 2 ст. 309 КК у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 
6 місяців, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Постановлено включити інформацію про ОСОБА_1 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості щодо малолітньої особи.
В решті вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджений та захисник порушують питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначають, що ОСОБА_1 необґрунтовано засуджено у вчиненні інкримінованих злочинів. Вважають, що вина останнього не доведена належними та допустимими доказами. На думку сторони захисту, наявні в справі висновки експертиз не доводять причетність ОСОБА_1 до вчинення дій сексуального або насильницького характеру, проведені без ухвали суду та без повідомлення сторони захисту, а показання малолітньої потерпілої завідомо неправдиві. Обшук проведений в рамках іншого кримінального провадження, не слідчим, який зазначений в протоколі. Звертають увагу на те, що потерпіла та її законний представник не з`являлися в судові засідання місцевого та апеляційного суду. Крім того, засуджений посилається на неналежне здійснення адвокатом своїх обов`язків. Апеляційний суд на порушення, допущені місцевим судом, увагу не звернув. Вважають, що суд апеляційної інстанції безпідставно не приєднав до матеріалів провадження та повернув клопотання захисника в апеляційному суді про визнання доказів у справі неналежними та недопустимими, що на їх думку є істотним порушенням вимог процесуального закону. Стверджують, що апеляційний суд не дав вичерпні відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту, отже ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Крім того, на думку ОСОБА_1 , апеляційний суд при застосуванні кримінального закону порушив право на захист. Також, засуджений просить суд касаційної інстанції дослідити певні докази. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав доводи касаційних скарг.
Прокурор вважав, що касаційні скарги задоволенню не підлягають, а судові рішення щодо ОСОБА_1 мають бути залишені без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правиламич. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
У касаційних скаргах сторона захисту, не погоджуючись із судовими рішеннями та вважаючи, що ОСОБА_1 засуджено необґрунтовано, зокрема, посилаються на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Засуджений, також, у касаційній скарзі просить дослідити певні докази у справі.  
У зв`язку із цим колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до 
ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наведені вимоги закону, не може бути предметом перегляду суду касаційної інстанції. Також, з огляду на положення ч. 1 ст. 433 КПК дослідження доказів виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції. 
Водночас, перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо 
ОСОБА_1 , з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції (з яким обґрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції) відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з приписами ст. 94 КПК.
Так, місцевим судом надано належну оцінку показанням малолітньої потерпілої ОСОБА_2 , яка була допитана в присутності законного представника - ОСОБА_3 та психолога ОСОБА_4 . З цих показань убачається, що коли мати потерпілої перебувала в лікарні з братом, ОСОБА_1 (вітчим), залишившись дома з дівчиною наодинці, попросив лягти біля нього на ліжко, а коли та відмовилася, почав кричати та погрожувати. Після того, як ОСОБА_2 виконала його вимоги, той стягнув з неї білизну та вчинив дії направлені на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Такі дії ОСОБА_1 вчиняв стосовно потерпілої тричі, при цьому дитина плакала, виривалась, але той насильно утримував її, застосовуючи фізичне насильство для подолання опору. 
В подальшому, вона з матір`ю звернулися до правоохоронних органів.  
У судовому засіданні суду першої інстанції психолог ОСОБА_4 показала, що під час допиту малолітньої ОСОБА_2 тиску на дитину ніхто не чинив, дитина матір не боїться, до допиту підготовлена не була.
Як видно з акту судово-психіатричного експерта № 528, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в період часу, що відноситься до скоєного стосовно неї протиправного діяння та на даний час будь-яким хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумством чи іншим хворобливим станом психіки не страждає, і могла сприймати, запам`ятовувати події та факти, що мають значення по даному кримінальному провадженню та давати відповідні покази. ОСОБА_2 у зв`язку з малолітнім віком не могла усвідомлювати характер та значення вчинених відносно неї дій та чинити опір.   
З наданих у місцевому суді показань законного представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 видно, що зазначені події відбувалися тоді, коли її донька залишилась з ОСОБА_1 удвох. Тоді вона перебувала в лікарні з сином, а потім їздила до родичів. Про те, що сталося, дитина спочатку розповіла першій дружині 
ОСОБА_1 , яка потім повідомила її. 04 жовтня 2017 року побачила на дитині синці, а наступного дня з ОСОБА_2 звернулась до правоохоронних органів.
Наявність на тілі потерпілої тілесних ушкоджень підтверджується висновком експерта №  879. Згідно з висновками експертів № 123 та №103 на постільній білизні, яка була вилучена за місцем проживання ОСОБА_1 , виявлені біологічні сліди, а виявлена на статевих органах потерпілої, під час її огляду, волосина, відноситься до довгого волосся тулубу (лобкові, підпахові, груди та живіт).
Отже, на підставі наведених та інших безпосередньо досліджених доказах, місцевий суд дійшов висновку про те, що стосовно малолітньої потерпілої ОСОБА_2 з боку ОСОБА_1 мали місце насильницькі дії, направлені на задоволення останнім статевої пристрасті неприродним способом. При цьому, під час їх вчинення, ОСОБА_1 погрожував потерпілій фізичним насильством та застосовував таке. 
З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Доводи сторони захисту про те, що наявні в справі висновки експертиз не доводять причетність ОСОБА_1 до вчинення злочину, проведені без ухвали суду та без повідомлення сторони захисту, а показання малолітньої потерпілої завідомо неправдиві, є неприйнятними.  
Висновкам експертів, місцевий суд надав оцінку як кожному окремо, так і в сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, зокрема, з показаннями потерпілої та її законного представника і за результатами такої оцінки відповідно до приписів ст. 94 КПК, обґрунтовано взяв їх до уваги та поклав в основу обвинувального вироку. 
Порушень вимог КПК під час призначення експертиз з боку органів досудового розслідування не допущено. При цьому процесуальний закон на час вчинення цих процесуальних дій не вимагав обов`язкового звернення слідчого або прокурора до слідчого судді, а також повідомлення сторони захисту про призначення експертизи. Водночас висновки експертів були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, і сторона захисту не була позбавлена можливості ставити запитання перед експертами, які допитувалися в судовому засіданні та заявляти відповідні клопотання.
Що стосується показань малолітньої потерпілої, то суд надав їм оцінку, у тому числі з урахуванням показань у судовому засіданні психолога ОСОБА_4 , експертів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , якими складався акт № 528, а також характеристик потерпілої за місцем навчання, та дійшов висновку, що ОСОБА_2 не схильна до фантазування, внаслідок свого віку та психологічного стану не могла самостійно вигадати обставини вчинення злочину, оскільки не могла усвідомлювати характер та значення вчинених стосовно неї дій.    
Цей висновок сумніву в колегії суддів не викликає.
Як убачається з матеріалів справи, законний представник потерпілої ОСОБА_3 брала участь у судових засіданнях суду першої інстанції, її було допитано. Малолітня потерпіла ОСОБА_2 брала участь та була допитана в судовому засіданні згідно ухвали місцевого суду від 23 квітня 2018 року в режимі відеоконференції, що узгоджується з положеннями ст. 336 КПК. Отже доводи сторони захисту з цього приводу безпідставні.
З досліджених місцевим судом даних протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 працівниками поліції  було виявлено та вилучено  6 пластикових пляшок з речовиною зеленого кольору та насінням зеленого кольору, що згідно з висновками експертів є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом.
Також, з матеріалів справи видно, що обшук проводився слідчим ОСОБА_15., на підставі ухвали слідчого судді, в присутності двох понятих, у даному кримінальному провадженні (№42017171090000160), що спростовує доводи в касаційних скаргах стосовно порушень вимог процесуального закону під час цієї слідчої дії.
Не знайшли свого підтвердження і доводи ОСОБА_1 стосовно неналежного здійснення захисту його інтересів.   
З матеріалів справи видно, що в суді першої інстанції захисник ОСОБА_16. здійснював захист інтересів ОСОБА_1 за призначенням. При цьому останньому були роз`яснені його процесуальні права обвинуваченого, у тому числі і право на відмову від захисника. Проте, як свідчать матеріали справи, таких заяв він не подавав.
У той же час захисник ОСОБА_16. брав участь у судових засіданнях місцевого суду, де висловлював свою думку, заявляв клопотання в інтересах ОСОБА_1 .
В подальшому, на початку апеляційного розгляду, ОСОБА_1 відмовився від захисника ОСОБА_16. і йому був призначений інших захисник - адвокат 
ОСОБА_14., який здійснював захист його інтересів в апеляційному суді. 
Колегія суддів звертає увагу на те, що питання ефективності захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, захищатися від обвинувачення в установлений законом спосіб. 
З огляду на викладене, касаційним судом не встановлено об`єктивних даних, які б свідчили  про неналежне виконання професійних обов`язків адвокатами під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій, що могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_1 .
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що з урахуванням встановлених судом фактичних обставин вчиненого ОСОБА_8 , його дії отримали правильну кримінально-правову оцінку, а покарання йому призначено відповідно до вимог статей 65, 50 КК.
Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 405, 404 КПК. 
Як убачається з ухвали від 04 жовтня 2021 року, апеляційний суд ретельно перевірив усі доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 , надав на них вичерпні відповіді та обґрунтовано залишив скаргу без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу. 
Вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, немає підстав.
Доводи в касаційних скаргах про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно не приєднав до матеріалів провадження, не розглянув та повернув клопотання захисника в апеляційному суді про визнання доказів у справі неналежними та недопустимими, а також про порушення права ОСОБА_1 на захист, не заслуговують на увагу.
Апеляційний розгляд здійснено за участю захисника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_14 Як свідчить аудиозапис судового засідання суду апеляційної інстанції, подане захисником клопотання, його підзахисний не підтримав, просив не приєднувати зазначене клопотання до матеріалів справи та повернути.
Враховуючи те, що позиція захисника не може суперечить позиції його підзахисного, апеляційний суд зазначене клопотання повернув.
Водночас, суд апеляційної інстанції, під час апеляційного перегляду, перевірив дотримання місцевим судом вимог КПК під час оцінки доказів, які покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 та не встановив порушень процесуального закону.
З огляду на викладене, порушень права ОСОБА_1 на захист, апеляційним судом не допущено. 
Також у касаційній скарзі сторона захисту зазначає про те, що потерпіла та її законний представник не з`являлися в судові засідання суду апеляційної інстанції. Разом із тим, ураховуючи те, що законний представник повідомила апеляційний суд про поважні причини свого неприбуття в судові засідання та просила проводити апеляційний розгляд за їх відсутності, колегія суддів не вбачає порушень вимог ст. 405 КПК з боку апеляційного суду.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальні справі щодо ОСОБА_1 . Судом не встановлено.
Таким чином, постановлені у справі судові рішення є законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року щодо 
ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника - без задоволення.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_9                                             ОСОБА_10                                           ОСОБА_11