ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року	Львів	Справа № 380/17454/21 пров. № А/857/15226/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:                           
головуючого судді Довгополова О.М., 
суддів  Гудима Л.Я., Святецького В.В., 
з участю секретаря судового засідання Приступи Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Львівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року у справі № 380/17454/21 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області  про визнання протиправними та скасування попередження та припису-

суддя (судді) в суді першої інстанції – Гулик А.Г.
місце ухвалення рішення – м. Львів,
дата складання повного тексту рішення: 07.10.2022,
                                                  
                                                         ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Головного управління Держпраці у Львівській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати прийняте відповідачем попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ЛВ12061/1354/АВ/П/ПН від 14.09.2021; визнати протиправним та скасувати прийнятий відповідачем припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12061/1354/АВ/ПН від 14.09.2021. 
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано попередження Головного управління Держпраці у Львівській області про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12061/1354/АВ/П/ПН від 14.09.2021. Визнано протиправним та скасовано припис Головного управління Держпраці у Львівській області про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12061/1354/АВ/П від 14.09.2021. 
Рішення мотивоване тим, що оскільки оскаржувані попередження та припис прийняті за результатами заходу державного контролю, незаконність якого встановлена судом, то ці попередження та припис не можуть бути визнані такими, що прийняті на підставі, у межах та у спосіб, встановлений законом.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, Головне управління Держпраці у Львівській області подало апеляційну скаргу. Вважає, що таке постановлене з порушенням норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідач правомірно та за наявності передбачених чинним законодавством підстав призначив позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на підставі підп.3 п.5 Порядку №823. За результатами проведеного заходу контролю, інспектором праці складено акт №ЛВ12061/1354/АВ від 14.09.2021 року, в якому зафіксовано порушення позивачем ч.1 ст.21, ч.4 ст.24 КЗпП України та абз.1 Постанови №413, а також оскаржувані попередження та припис. Зазначив, що через неможливість особистого вручення акта та припису, що полягала у відсутності фізичної особи-підприємця за фактичним місцем здійснення підприємницької діяльності, акт, припис та попередження складено одночасно у трьох примірниках. Два примірники акта, припису та попередження 15.09.2021 року надіслано об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. У зв`язку з ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису інспектором праці складено акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надіслано об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Крім того, апелянт зазначає, що позивач, здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин. Перебування зафіксованих за виконання трудових функцій осіб, які встановлені актом, у трудових відносинах із ПП «Мережа-Сервіс Львів» не може свідчити про неможливість з боку позивача належно оформити трудові відносини із вказаними особами. За таких обставин, вважає, що у межах спірних правовідносин позивачем не дотримано вимоги ст.24 КЗпП України в частині обов`язкового укладання трудових договорів у письмовій формі шляхом укладення договору (контракту), видання наказу, або розпорядження та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а отже, оскаржувані попередження та припис є правомірними. 
Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 308 КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 13.06.2019 зареєстрована як фізична особа-підприємець, що підтверджується випискою Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
У доповідній записці № 5885/1 від 06.09.2021 заступника начальника управління – начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Н. Щерби висловлено пропозицію провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 в частині виявлення неоформлених трудових відносин. Проведення інспекційного відвідування заплановано в період з 06.09.2021 по 17.09.2021 інспекторам праці, перелік яких наведений у Доповідній записці.
На підставі вказаної доповідної записки Головне управління Держпраці у Львівській області 06.09.2021 винесло наказ №1309-П “Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 ”, яким переліченим у ньому інспекторам праці наказано провести позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин у ФОП ОСОБА_1  (п. 1); позаплановий захід державного контролю провести з 06.09.2021 по 17.09.2021 (п. 2).
06.09.2021 ГУ Держпраці у Львівській області на підставі наказу №1309-П від 06.09.2021 відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823 видало направлення №1302 для проведення позапланового заходу здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 .  Строк здійснення заходу: з 06.09.2021 по 17.09.2021.
З 11 год. 15 хв. 06.09.2021 по 09 год. 50 хв. 14.09.2021 посадовими особами Головного управління Держпраці у Львівській області на підставі наказу №1309-П від 06.09.2021 проведено позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю ФОП ОСОБА_1  в частині виявлення неоформлених трудових відносин.
За результатами проведеного позапланового заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування складено акт від 14.09.2021 №ЛВ12061/1354/АВ.
Зазначеним актом встановлено порушення позивачем частини 1 статті  21, частини 4 статті 24 КЗпП України та абзацу 1 Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7  без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На підставі акта інспекційного відвідування від 14.09.2021 №ЛВ12061/1354/АВ відповідач прийняв:
- припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12061/1354/АВ/П від 14.09.2021, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1  усунути порушення вимог ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України, Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;
- попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №№ЛВ12061/1354/АВ/П/ПН від 14.09.2021, яким повідомлено ФОП ОСОБА_1  про відповідальність за порушення законодавства про працю, виявлені в процесі інспекційного відвідування.
Не погоджуючись зі згаданими приписом та попередженням, позивач звернулась з відповідним позовом до суду.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає його таким, що відповідає обставинам справи та правильному застосуванню норм матеріального права з огляду на наступне.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із того, що згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Відповідно до статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п.п.1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96 Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Згідно із підп.підп.6, 9 п.4 Положення №96, Держпраці відповідно до покладених на неї завдань, у тому числі, здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.
Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Частиною 4 ст.24 КЗпП України визначено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Абзацом 2 ч.2 ст.265 КЗпП України встановлено відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення. До юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.
Згідно з абз.1 Постанови №413 повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням кваліфікованого електронного підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.
Згідно преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №877) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Статтею 1 цього ж Закону встановлено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.
Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону №877 заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Згідно з ч.5 вказаної вище статті Закону №877 зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Колегія суддів зазначає, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення в першу чергу повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно звертаючи увагу на правила перелічені в ч.5 ст.2 Закону №877 та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, звертатись до інших норм Закону №877. Разом з тим, апеляційний суд враховує, що на цей час немає Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини є Закон №877, незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823 (який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, тобто, на день початку проведення інспекційного відвідування позивача; порядок №823).
Відповідно до п.2 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Згідно з підп.3 п.5 Порядку №823 підставою для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Відповідно до п.8 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Згідно з підп.підп.1, 6 п.10 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право, серед іншого, під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.
Відповідно до п.13 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право, зокрема: перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта інспекційного відвідування; вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед поданням акта інспекційного відвідування для підпису об`єктом відвідування або уповноваженою ним посадовою особою; перед підписанням акта інспекційного відвідування бути поінформованим про свої права та обов`язки.
Згідно з п.п.16-21 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці. Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження. Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті. Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.
Відповідно до п.23 Порядку №823 у разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках. У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.
Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування. Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання. У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Пунктами 24, 25 Порядку №823 визначено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.
За приписами ч.1 ст.259 КЗпП України центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи здійснює державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю, зокрема, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю.
Водночас, чинне законодавство України надає право фізичній особі-підприємцю здійснювати підприємницьку діяльність як з використанням, так і без використання найманої праці.
Частиною 11 ст. 4 Закону №877 визначено, що плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи-підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
Така імперативна вимога Закону №877 покликана забезпечити реалізацію наданих суб`єкту господарювання, щодо якого проводиться захід державного контролю, прав, визначених Законом №877 та Порядком № 823, зокрема (але не виключно): бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; у визначених законом випадках не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю); бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта тощо.
Крім цього, відповідно до ч.3 ст.6 Закону №877 суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Апеляційний суд звертає увагу, що в акті інспекційного відвідування не зафіксовано присутність позивача чи його уповноваженої особи при проведенні заходу державного контролю та складанні акта, а також вручення направлення на проведення заходу державного контролю. При цьому, доказів протилежного апелянт не надав.
Згідно з ч.8 ст.4 Закону №877 органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу. Аналогічне положення міститься і у підп.6 п.10 Порядку №823.
Апеляційний суд зазначає, що в матеріалах справи наявний відеозапис проведення інспекційного відвідування. Колегія суддів дослідила такий відеозапис та погоджується з висновком суду першої інстанції, що він не фіксує обставини присутності суб`єкта господарювання чи його уповноваженої особи при проведенні заходу державного контролю, а також його ознайомлення з наказом та направленням на проведення заходу державного контролю. На думку суду, проведення посадовими особами відповідача позапланового заходу державного контролю за відсутності позивача чи його уповноваженої особи перешкодило позивачу реалізувати свої права, визначені Законом №877 та Порядком №823. Окрім того, таке свідчить про порушення порядку проведення інспекційного відвідування та є самостійною підставою для скасування рішень суб`єкта владних повноважень, прийнятих на його основі.
Відповідно до п.16 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що акт інспекційного відвідування №ЛВ12061/1354/АВ, попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12061/1354/АВ /П/ПН та припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12061/1354/АВ/П датовані 14.09.2021, тобто складені (винесені) в один день. Разом з тим акт інспекційного відвідування № ЛВ12061/396/АВ від 14.09.2021 не підписаний позивачем чи його уповноваженою особою.
Як визначено абз.абз.11, 12 ч.6 ст.7 Закону №877 якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).
При цьому, відповідно до ст.10 Закону №877 та п.13 Порядку №823 під час проведення заходу державного контролю суб`єкт господарювання має право надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта.
Разом з тим, як слідує з матеріалів справи, акт, припис та попередження, такі скеровані одночасно позивачу рекомендованим листом (7900827074124) 15.09.2021.
Як зазначив суд першої інстанції, критерій урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення випливає з принципу гласності прийняття рішень. Право бути вислуханим є одним із фундаментальних принципів справедливої процедури й означає забезпечення особі можливості надавати адміністративному органу факти й аргументи у справі. Право бути вислуханим має бути забезпечене, насамперед, у справах, де передбачається прийняття «несприятливих» адміністративних актів, тобто таких, які негативно впливають на права, свободи та законні інтереси відповідної особи. Головне управління Держпраці у відповідній області як будь-який інший орган державної влади повинно застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо у тому разі, коли воно матиме несприятливі наслідки для особи. У цій справі відповідач провів захід державного контролю без обов`язкової в силу вимог закону присутності позивача (уповноваженої особи), чим фактично позбавив його права на надання в письмовій формі своїх пояснень, зауважень або заперечень до акта.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що у відповідача були законні підстави для проведення позапланового заходу державного контролю позивача, однак, вже в процесі його здійснення та оформлення результатів посадовими особами відповідача були допущені такі порушення вимог Закону №877 та Порядку №823, наявність яких безумовно призводить до незаконності проведеного заходу державного контролю.
При цьому, як слідує з матеріалів справи, в Акті інспекційного відвідування від 14.09.2021 №ЛВ12061/1354/АВ констатовано порушення позивачем частини 1 статті  21, частини 4 статті 24 КЗпП України та абзацу 1 Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
 Так, позивач здійснює підприємницьку діяльність у магазині “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” за адресою: АДРЕСА_1 . За даними Пенсійного фонду України позивач не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто нею не укладено жодного трудового договору з найманими працівниками. Натомість, для реалізації товару (отримання, обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заходів в разі його псування, реалізації (продажу) цього товару на касі) позивач залучає працівників ПП “Мережа-Сервіс Львів” на підставі договору аутстаффингу персоналу №86 від 29.07.2019.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що перебування працівників у трудових відносинах з ПП "Мережа - Сервіс Львів" не може свідчити про неможливість з боку позивача належним чином оформити трудові відносини із вказаним особами, що свідчить про допущення позивачем порушення частини 1 статті  21, частини 4 статті 24 КЗпП України та абзацу 1 Постанови № 413.
Разом з тим, результати заходу державного контролю, отримані внаслідок неправомірних дій органу, який його проводив, не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржувані попередження та припис винесені за результатами заходу державного контролю, незаконність якого встановлена судом, то ці попередження та припис не можуть бути визнані правомірними.
При цьому суд враховує позицію Верховного Суду, висловлену, зокрема, у постанові від 13.04.2021 року у справі №826/16334/18, згідно з якою рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків документів, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав стверджувати про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. ст. 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 321, 322, 325 КАС України, суд

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Львівській області залишити без задоволення.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року у справі № 380/17454/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.      

Головуючий суддя	 	О. М. Довгополов 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	В. В. Святецький  	
Повне судове рішення складено 12.12.2022.