ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2022 року                                                             Справа № 906/277/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Саврій В.А. ,  суддя Миханюк М.В. 

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику представників сторін апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 28 червня 2022 року у справі №906/277/22 (суддя Тимошенко О.М.)
за позовом Керівника Чуднівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради Житомирської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"
про стягнення 180 599,48 грн
Апеляційну скаргу розглянуто судом без повідомлення учасників справи, відповідно до частин 2, 10 статті 270 та частини 13 статті 8 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 28 червня 2022 року у справі №906/277/22 позов Керівника Чуднівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради Житомирської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про стягнення 180 599,48 грн задоволено.
Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради 180599,48 грн надмірно сплачених коштів. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на користь Житомирської обласної прокуратури 2709,00 грн судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, ТОВ "Житомиргаз збут" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15 серпня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 28 червня 2022 року у справі №906/277/22. Встановлено позивачу, органу прокуратури строк для подання до суду відзиву на апеляційну скаргу та доказів надсилання (надання) апелянту копії відзиву та доданих до нього документів протягом 5 (п`яти) днів з дня отримання копії даної ухвали. Роз`яснено учасникам справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до абз.1 ч.10 ст.270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
За приписами ч.13 ст.8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи (абз.2 ч.10 ст.270 ГПК України).
Враховуючи те, що ціна позову у даній справі не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, колегія суддів вирішує розглядати справу №906/277/22 за правилами спрощеного позовного провадження за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Чуднівська окружна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 16 листопада 2020 року Відділом освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради (замовник, споживач, позивач) в єдиній системі публічних закупівель Prozorro оприлюднено оголошення UA-2020-11-16-012903-с про проведення відкритих торгів за предметом: ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо (природний газ), (джерело фінансування - місцевий бюджет) з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 2300000,00 грн. Відповідно до вказаного оголошення обсяг природного газу складає 230 000 м.куб.
До участі у вищевказаній процедурі закупівель подано пропозиції від 4-х учасників, а саме: ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з остаточною пропозицією в сумі 1 223 600,00 грн., ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" з остаточною пропозицією в сумі 1 206 120,00 грн., TOB "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" з остаточною пропозицією в сумі 920 000,00 грн. та ТОВ "Житомиргаз Збут" з остаточною пропозицією в сумі 919 900,00 грн.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій замовника від 04.12.2020 переможцем торгів визнано пропозицію подану учасником ТОВ "Житомиргаз Збут" з остаточною тендерною пропозицією в сумі 919 900,00 грн. з ПДВ.
28 грудня 2020 року між Відділом освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради (споживач/позивач) та ТОВ "Житомиргаз Збут" (постачальник/відповідач) був укладений договір на постачання природного газу №2 (далі - договір, а.с.26), відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов`язувався передати у власність споживачу у 2021 році узгоджені обсяги товару "код ДК 021:2015 - 09120000-6 "Газове паливо" (Природний газ)", а споживач,  в свою чергу, зобов`язувався прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені договором 
Згідно п.1.2 вказаного договору, річний плановий обсяг відбору/споживання газу - до 230 000 м.куб.
У відповідності до п.3.1 договору, загальна сума договору становить - 919 900,00 грн., в тому числі ПДВ 20%. На момент підписання договору ціна за 1000 м.куб. природного газу становить 3999,5652 грн. з ПДВ.
Пунктом 3.2. договору передбачено, що згоджена ціна може змінюватись виключно за погодженням сторін.
Цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п.11.1 договору).
14.01.2021 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №1 до договору №2 від 28.12.2020, згідно умов якої п.3.1 Договору викладено у наступній редакції: "Загальна сума договору становить - 919 900,00 грн., в т.ч. ПДВ - 20%. Ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 4399,12 грн. з ПДВ.
Таким чином, вартість природного газу зросла на 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору №2 від 28.12.2020.
Згідно інформації Відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради від 21.01.2022 №54 підставами внесення змін додатковою угодою №1 до договору став лист ТОВ "Житомиргаз збут" та експертний висновок №В-12 від 04.01.2021, відповідно до якого, згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа", середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 31.12.2020 становить 7588,21 грн за тис. куб.м. (передоплата) та 7573,23 грн за тис. куб.м. (післяплата).
04.02.2021 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №2, відповідно до умов якої п.3.1 договору викладено у наступній редакції: "Загальна сума договору становить - 919 900,00 грн., в т.ч. ПДВ - 20%. Ціна за 1000 куб.м. природного газу становить  4838,59 грн. з ПДВ".
Вартість природного газу знову зросла на 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору.
Підставами для внесення змін до істотних умов договору відповідно до додаткової угоди №1 до договору став лист ТОВ "Житомиргаз збут" та експертний висновок №В-110 від 13.01.2021, відповідно до якого згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа", середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 28.12.2020 становить 7650,02 грн за тис. куб.м., станом на 11.01.2021 - 8540,42 грн та на 12.01.2021 - 9138,59 грн.
08.02.2021 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №3, відповідно до умов якої п.3.1 договору викладено у наступній редакції: "Загальна сума договору становить - 919 900,00 грн., в т.ч. ПДВ - 20%. Ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 5321,96 грн. з ПДВ".
Вартість природного газу знову зросла на 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору.
Підставами для внесення змін до істотних умов договору відповідно до додаткової угоди №3 до договору став лист ТОВ "Житомиргаз збут" та експертний висновок №В-416 від 02.02.2021, відповідно до якого згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа", середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" у січні 2021 року становить 7924,65 грн за тис. куб.м., у лютому 2021 року - 8209,79 грн, співвідношення коливання ціни на природний газ складає +3,598%.
02.03.2021 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №5, відповідно до умов якої п.3.1 Договору викладено у наступній редакції: "Загальна сума договору становить - 919 900,00 грн., в т.ч. пдв - 20%. Ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 5672,68 грн. з ПДВ".
Вартість природного газу знову зросла на 6,59% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору.
Підставами для внесення змін до істотних умов договору відповідно до додаткової угоди №5 до договору став лист №107-Сл-2560-0321 від 02.03.2021 ТОВ "Житомиргаз збут" та експертний висновок №В-629 від 17.02.2021, відповідно до якого згідно з інформацією опублікованою на офіційних сайтах постачальників природного газу для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів вартість ціни у ПП "ОККО-Контакт" складає 8500 грн, а у ТОВ "ЮГ-ГАЗ" 9059,88 грн відповідно коливання ціни серед постачальників склала 6,59% збільшення.
04.03.2021 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №6, відповідно до умов якої п.3.1 Договору викладено у наступній редакції: "Загальна сума договору становить - 919 900,00 грн., в т.ч. ПДВ - 20%. Ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 6221,23 грн з ПДВ".
Вартість природного газу знову зросла на 9,67% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору.
Підставами для внесення змін до істотних умов договору відповідно до додаткової угоди №6 до договору став лист №107-Сл-2567-0321 від 02.03.2021 ТОВ "Житомиргаз збут" та експертний висновок №В-630 від 18.02.2021, відповідно до якого згідно з інформацією опублікованою на офіційних сайтах постачальників природного газу для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів, вартість ціни у ТОВ "ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ" складає 9450 грн, а у ТОВ "Луганськгаз збут" 10363,89 грн відповідно коливання ціни серед постачальників склала 9,67% збільшення.
15.03.2021 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №7, відповідно до умов якої п.3.1 договору викладено у наступній редакції: "Загальна сума договору становить - 919 900,00 грн, у т.ч. ПДВ - 20%. Ціна за 1000 куб.м. природного газу становить  6795,08 грн з ПДВ".
Вартість природного газу знову зросла на 9,224% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору.
Підставами для внесення змін до істотних умов договору відповідно до додаткової угоди №7 до договору став лист №107-Сл-2932-0321 від 11.03.2021 ТОВ "Житомиргаз збут" та цінова довідка №В-889 від 10.03.2021, відповідно до якого, згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті "Нафтогаз Трейдинг", ціни на природний газ на ринку України за результатами календарю торгів Групи Нафтогаз становлять в торговий день 24.02.2021 на лютий місяць постачання 7173 грн і 16.02.2021 на березень 7834,67 грн відповідно співвідношення коливання ціни резюмовано як збільшення на 9,224%.
24.03.2021 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №8, відповідно до умов якої п.3.1 договору викладено у наступній редакції: "Загальна сума договору становить - 919 900,00 грн., в т.ч. ПДВ - 20%. Ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 7473,91 грн з ПДВ".
Вартість природного газу знову зросла на 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору.
Підставами для внесення змін до істотних умов договору відповідно до додаткової угоди №8 до договору став лист №107-Сл-3601-0321 від 24.03.2021 ТОВ "Житомиргаз збут" та цінова довідка №В-1037 від 23.03.2021, відповідно до якої, за інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа", приведена вартість природного газу на європейському хабі CEGH (газорозподільний центральноєвропейський центр, який знаходиться в Австрії і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом) до кордону України станом на 09.03.2021 склала 8585,61 грн/1000 куб.м., станом на 15.03.2021 - 9481,87 грн/1000 куб.м., рівень коливання ціни між вказаними датами +10,44%.
На виконання умов договору та додаткових угод до нього ТОВ "Житомиргаз Збут" поставлено, а Відділом освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради отримано обумовлений договором товар - природний газ у кількості 108988,09 куб.м. на суму 616504,45 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи Актами приймання-передачі природного газу.
Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод, ціну за 1000 м. куб. природного газу збільшено з 3999,5652 грн до 7473,91 грн, тобто на 3474,35 грн (на 87% від первинної ціни). При цьому, обсяг фактично поставленого газу відповідно зменшено з 154142,8678 м.куб. до 108988,09 куб.м., тобто на 45154,77784 куб.м. (29%).
Виставлені для оплати природного газу рахунки оплачені позивачем, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями (а.с. 57-70). 
14.01.2022 Чуднівська окружна прокуратура листом №55-92-96вих-22 звернулась до начальника Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Любарської селищної ради з проханням надати на підставі ст.23 Закону України "Про прокуратуру" інформацію щодо договору №2 на постачання природного газу від 28.12.2020, укладених до нього додаткових угод та щодо його виконання сторонами (а.с. 73-74).
У відповідь на вказаний лист Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Любарської селищної ради (лист №54 від 21.01.2022, а.с.75) надав Чуднівській окружній прокуратурі копії додаткових угод, платіжних доручень, актів приймання-передачі та Висновків ТТГ до договору № 2 від 28.12.2020, а також просив прокуратуру вжити заходів щодо повернення безпідставно сплачених коштів (якщо такі були) в його інтересах.
25 січня 2022 року Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Любарської селищної ради листом №58 повідомив Чуднівську окружну прокуратуру, що ним не вживались заходи для повернення бюджетних коштів, оскільки збільшення ціни за одиницю товару до 10% здійснювалось на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також у зв`язку із відсутністю планових призначень загального фонду бюджету на судові збори (а.с.76).
16 лютого 2022 року прокурор звернувся до Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Любарської селищної ради з повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" №55-92-425вих.22, в якому повідомив, що Чуднівською окружною прокуратурою за результатми вивчення стану використання бюджетних коштів виявлено порушення вимог чинного законодавства під час закупівлі Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Любарської селищної ради природного газу. Тому просив повідомити у строк до 24.02.2022 чи вживались (будуть вживатись) Відділом заходи для повернення бюджетних коштів, безпідставно сплачених ТОВ "Житомиргаз Збут",  у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом, а також причини їх невжиття (а.с. 77-79).
18 лютого 2022 року листом №120 Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Любарської селищної ради повідомив Чуднівську окружну прокуратуру, що заходи для повернення бюджетних коштів не вживались, оскільки відсутні планові призначення загального фонду бюджету на судові збори (а.с.80).
06 травня 2022 року Чуднівська окружна прокуратура, посилаючись на те, що листи ТОВ "Житомиргаз збут" та експертні висновки не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону їх збільшення в період між укладанням договору №2 та Додаткових угод до нього, а отже укладені між сторонами додаткові угоди до договору №2 є нікчемними в силу закону через невідповідність на момент їх вчинення вимогам ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", звернулася до господарського суду в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Любарської селищної ради про стягнення з ТОВ "Житомиргаз збут" безпідставно сплачених за нікчемними додатковими угодами коштів в сумі 180599 грн, виходячи з фактично поставленого газу 108988,09 куб.м. по ціні договору №2 - 3999,5652 грн. за 1000 куб.м.
Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до  статті 202 Цивільного кодексу України  визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 ЦК України).
За приписами ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до п.1 ст.207 ГК України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
З матеріалів справи вбачається, що договір на постачання природного газу №2 від 28.12.2020 укладено на підставі проведених відкритих торгів UА-2020-11-16-012903-с.
Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. У свою чергу,  стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі"  до принципів закупівлі відносить: добросовісну конкуренцію серед учасників; максимальну економію, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінацію учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Відповідно до  ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Положення аналогічного змісту містяться також і в п.п. 2 п.11.4 договору на постачання природного газу №2 від 28.12.2020.
Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Таким чином у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.
Тобто внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.
Враховуючи вищевикладене, для законодавчо обґрунтованої зміни договору, укладеного за результатами відкритих торгів, сторонам такого договору слід врахувати: 1) наявність коливання ціни товару на ринку такого товару; 2) таке коливання має бути документально підтверджене; 3) в результаті коливання ціни товару, збільшення такої ціни за одиницю товару не може перевищувати 10 відсотків; 4) збільшення ціни договору за одиницю товару має бути пропорційним збільшенню ціни такого товару на ринку.
Як вже зазначалося вище, позивач та відповідач уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а на момент підписання даного договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, відповідно до п.п. 1.2, 3.1 договору річний обсяг відбору/споживання газу складав до 230 000 м3; ціна газу на момент укладання договору становила 3332,9710 грн за 1000 м3, без ПДВ 20%; загальна сума договору - 919 900,00 грн.
Водночас, згідно з додатковими угодами №№ 1,2,3,5,6,7,8 сім разів змінено істотні умови договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару з 3332,9710 грн до 7473,91 грн за 1000 м3 та зменшено кількість товару з 154 142,8678 м.куб. до 108 988,09 м.куб. Фактично ціна за 1 м3 (одиницю товару) збільшилася на 3474,35 грн (на 87% від первинної ціни), а об`єм газу, який підлягав поставці, було зменшено майже на 45 154,77784 куб.м. (29%) порівняно з погодженим під час закупівлі.
Необхідність укладення додаткових угод №№ 1,2,3,5,6,7,8 до договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано Експертні висновки Житомирської торгово-промислової палати №В-12 від 04.01.2021, №В-110 від 13.01.2021, №В-416 від 02.02.2021, №В-629 від 17.02.2021, №В-630 від 18.02.2021 та Цінові довідки Житомирської торгово-промислової палати №В-889 від 10.03.2021, №В-1037 від 23.03.2021.
Однак, вищевказані Експертні висновки №В-12 від 04.01.2021, №В-110 від 13.01.2021, №В-416 від 02.02.2021 не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону їх збільшення в період між укладанням договору та укладанням додаткових угод №№ 1,2,3 (з 28.12.2020 по 14.01.2021, з 14.01.2021 по 04.02.2021, з 02.02.2021 по 08.02.2021), оскільки несуть лише інформацію про середньозважену ціну на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 31.12.2020, станом на 12.01.2021, протягом січня-лютого 2021 року.
Експертні висновки №В-629 від 17.02.2021 та №В-630 від 18.02.2021 також не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону їх збільшення в період між укладанням Додаткової угоди №3 та укладанням Додаткової угоди №5 (з 08.02.2021 по 02.03.2021), Додаткової угоди №5 та Додаткової угоди №6 (з 02.03.2021 по 04.03.2021), оскільки несе лише інформацію про вартість природного газу у трьох/чотирьох постачальників і порівняння ціни між ними, а не збільшення ринкової ціни.
Крім того, слід зазначити, що:
- Експертний висновок №В-110 датований 13.01.2021, тобто до дати укладання Додаткової угоди №1 від 14.01.2021, а тому не може бути використаний під час укладання Додаткової угоди №2; 
- Експертний висновок №В-416 датований 02.02.2021, тобто до дати укладання Додаткової угоди №2 від 04.02.2021, а тому не може бути використаний під час укладання Додаткової угоди №3; 
- Експертний висновок №В-630 датований 18.02.2021, тобто до дати укладання Додаткової угоди №5 від 02.03.2021, а тому не може бути використаний під час укладання Додаткової угоди №6.
Цінова довідка №В-889 від 10.03.2021 також не підтверджує коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону їх збільшення в період між укладанням Додаткової угоди №6 та укладанням Додаткової угоди №7 (з 04.03.2021 по 15.03.2021), оскільки несе лише інформацію про вартість природного газу на певний торговий день, а не збільшення ринкової ціни.
Цінова довідка №В-1037 від 23.03.2021 також не підтверджує коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону їх збільшення в період між укладанням Додаткової угоди №7 та укладанням Додаткової угоди №8 (з 15.03.2021 по 24.03.2021), оскільки несе лише інформацію про вартість і порівняння ціни природного газу станом на дату укладення попередньої Додаткової угоди №7.
При цьому суд зазначає, що цінова довідка Житомирської торгово-промислової палати №В-1037 від 23.03.2021, взагалі містить довідкову інформацію щодо вартості газу на європейських хабах, а тому не може бути належним доказом наявності коливання, оскільки з умов Договору вбачається, що відповідач взяв на себе зобов`язання з поставки газу видобутого саме в Україні.
Крім того, у довідках Житомирської торгово-промислової палати, зокрема, зазначено, що вони носять фактографічно-інформаційний і не враховують умов договорів та контрактів.
Також слід зазначити, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення "каскадних" додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі".
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст.13 ЦК України).
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.
Крім того, суд вважає, що сторони не могли не розуміти особливостей функціонування ринку газу (коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння), що було прогнозовано, а тому вони не були позбавлені можливості визначити у договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку газу.
Також не містять матеріали справи жодних доказів, що постачальник (відповідач) у розглядуваний період застосування спірних додаткових угод №№ 1,2,3,5,6,7,8 дійсно змушений був придбавати природний газ для його подальшої переді споживачу на виконання обов`язків за договором за цінами, вказаними у відповідних Експертних висновках та цінових довідках Житомирської торгово-промислової палати.
Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Відділ освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписав спірні додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 куб. м газу збільшилась, а обсяг поставки газу за договором зменшився.
Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Більше того, укладання чотирьох Додаткових угод №№ 5,6,7,8 протягом одного місяця (02, 04, 15 та 24 березня 2021 року), а отже і застосування збільшеної ціни за одиницю товару дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який сутнісно дотриманий не був - тобто укладання спірних угод не мало легітимної мети у розумінні у розумінні ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України. Штучне "розбивання" однієї за наслідками запровадження зміни ціни у процедурі закупівлі на чотири додаткові угоди не змінюють їх сукупну сутність та протиправний результат - безпідставне збільшення видатків місцевого бюджету з фінансування закупівлі.
Колегією суддів беруться до уваги висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі №924/1240/18, згідно яких внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим - у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Важливо також розуміти, що існування різниці між ціною на закуповуваний товар, запропонованою учасником відкритих торгів, та середньою ринковою ціною на цей товар, не свідчить про наявність коливання ціни на ринку, а лише про подання останнім тендерної пропозиції за ціною, що не відповідає ринковій.
При цьому, така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на який той добровільно погодився при подачі теедерної пропозиції та підписанні логовору поставки.
Відповідно до ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, тоді як Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення у даному випадку коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, наявні у матеріалах справи Експертні виновки та цінові довідки Житомирської торгово-промислової палати не можуть вважатися належними підставами для укладання спірних додаткових угод, оскільки фіксують лише певну ціну на певну дату, але не її коливання упродовж відповідного періоду та не доводять передбаченої п.11.6 договору умови зміни ціни.
Відповідно до ч.1 ст.43 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на дату укладення додаткових угод) договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону - умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
За висновком судової колегії, зазначені вимоги законодавства у повній мірі підлягають застосуванню і до додаткових угод до договору №2 від 28.12.2020, тією мірою, якою вони впливають (змінюють) первісно визначені істотні умови закупівлі, з урахуванням яких певну особу і було визначено переможцем відповідної процедури.
Аналіз положень означених статей Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст.15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України дає змогу дійти висновку, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається, оскільки визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено. 
З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що додаткові угоди №№ 1,2,3,5,6,7,8 до договору №2 від 28.12.2020 є нікчемними в силу закону через невідповідність на момент їх вчинення вимогам ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо дотримання належних умов для запровадження збільшення ціни товару закупівлі, і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Відповідно до ст.216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
За приписами ч.1 ст.236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Як вбачається, відповідно до договору №2 від 28.12.2020 ТОВ "Житомиргаз збут" зобов`язалось поставити Відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради 230 000 м.куб. природного газу за ціною 919 900 грн, однак згідно актів прийому-передачі природного газу поставило лише 108 988,09 куб.м. на суму 616 504,45 грн.
Тобто, фактично об`єм поставленого газу було зменшено з 154 142,8678 м.куб. до 108 988,09 куб.м., тобто на 45 154,77784 куб.м. (29%).
При цьому, споживачем було оплачено 108 988,09 куб.м. поставленого газу в розмірі 616 504,45 грн.
Оскільки додаткові угоди №1, №2, №3, №5, №6, №7, №8 є нікчемними, з огляду на що ціна за 108 988,09 куб.м. природного газу має визначатись за умовами основного договору та становити 435 904,97 грн (3999,5652 * 108988,09), місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення з ТОВ "Житомиргаз збут" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради 180599,48 грн (616504,45 - 435 904,97) коштів за товар, який не був ним поставлений на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.
Щодо наявності підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді із зазначенням уповноваженого органу, в інтересах якого заявлено позов, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч.3 ст.4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Згідно з ч.3 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст.53 ГПК України). При цьому, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Відтак, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Відповідна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18.
Закупівля товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, а також укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері суспільних відносин становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.
Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст.68 Конституції України).
Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Однак, Відділ освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, укладаючи оскаржувані додаткові угоди до договору про закупівлю, усупереч вимог ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", сам сприяє порушенню цих інтересів держави, тим самим є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, однак не здійснює їх захист.
Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 5 даного Закону.
Прокурор у позовній заяві зазначає, що порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель, внаслідок укладення додаткових угод, призвело до витрачання бюджетних коштів у надмірному розмірі.
Як встановлено судом, в даній справі керівник Чуднівської окружної прокуратури Житомирської області звернувся до суду в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради Житомирської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про стягнення 180 599,48 грн.
На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної заяви запити до Відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради від 14.01.2022 за №55-92-96 вих.22 та від 16.02.2022 за №55-92-425 вих.22.
Згідно листів від 21.01.2022 №54, від 25.01.2022 №58, від 18.02.2022 №120 Відділ освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради повідомив, що самостійно не звертався до суду з позовною заявою, при цьому, вказав, що причиною такого незвернення є відстуність коштів у видатках бюджету.
Враховуючи, що Відділ був повідомлений прокурором про стверджуване порушення ще в січні 2022 року, відтак мав достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави, однак не вжив заходів у судовому порядку для їх захисту, з огляду на що суд дійшов висновку про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави позивачем, яким не вжито заходів щодо стягнення надміру сплачених бюджетних коштів (тобто навів підставу для представництва інтересів держави) та зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).
Щодо визначення прокурором Відділ освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради позивачем у справі, то апеляційний суд зазначає наступне.
Порушення норм законодавства у сфері публічних закупівель у зв`язку з укладенням з порушенням вимог закону додаткових угод, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.
Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.
Згідно з ч.ч. 1, 4, 5 ст.61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.
Статтею 54 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".
Відповідно до п.3 ч.2 ст.22 Бюджетного кодексу України, головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.
Відділ освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради Житомирської області, є виконавчим органом місцевої ради, який у розумінні ст.22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.
Враховуючи викладене та зважаючи, що Відділ освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради Житомирської області є стороною правочинів та є юридичною особою, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України, отже вона є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.
Висновок про правомірність звернення з позовом до суду прокурора саме в інтересах відповідного Відділу освіти узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18.
Стаття 13 ГПК України визначає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ч.4 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на час існування спірних правовідносин) Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Згідно з ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43.
Згідно з ч.2 ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до п.10 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп. 4, 9 п. 4 Положення).
Враховуючи наведене, Держаудитслужба може бути позивачем лише у випадках, коли вона здійснювала державний фінансовий контроль.
Однак в матеріалах справи відсутні докази проведення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Житомирській Рівненській області, моніторингу закупівлі за Договором №2 від 28.12.2020 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів.
Також в матеріалах справи відсутні докази здійснення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Житомирській області перевірки Відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради.
З вищевикладеного вбачається, що у вказаного державного органу відсутні повноваження щодо звернення до суду у даному випадку (постанова Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18).
Враховуючи викладене та зважаючи на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави (щодо дотримання законодавства у сфері публічних закупівель) та Відділу освіти (щодо законності використання коштів місцевого бюджету) у даній справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради Житомирської області.
Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.   
Керуючись ст.ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -                               
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 28 червня 2022 року у справі №906/277/22  залишити без змін.  
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню. 
4. Справу №906/277/22 повернути Господарському суду Житомирської області.

Головуюча  суддя                                                                        Коломис В.В. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.