ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/274/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Антоніка С.Г., Чус О.В.
при секретарі судового засідання Бурчак А.Ю.

Представники сторін:
від позивача: Трикоза Т.В., посвідчення №2168 від 12.03.2012 р., адвокат;
від відповідача: Путря А.П., довіреність №01Др-131-0922 від 07.09.2022 р., адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 (повний текст складено та підписано 16.08.2022 суддя Загинайко Т.В.) у справі №904/274/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" (51100, смт. Магдалинівка Дніпропетровської області, вул. Радянська, 2; ідентифікаційний код 25522107)
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" Дніпропетровськгаз" (49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, б. 2; ідентифікаційний код 03340920)
про визнання недійсним та скасування Акту розрахунку від 05.01.2022

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" Дніпропетровськгаз" про визнання недійсним та скасування Акту - розрахунку Акціонерного товариства «Дніпропетровськгаз» від 05 січня 2022 року, виконаного на підставі Акту від 06.12.2021р. №БР 001587 про порушення, яким Товариству з обмеженою відповідальністю «Агро-Овен» донараховано об`єм та обсяг природного газу у розмірі 214 353,16 куб.м. вартістю 8 073 375,98 грн.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 у справі №904/274/22 позовні вимоги -     задоволено. Визнано недійсним та скасовано Акт розрахунок Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" від 05.01.2022, виконаний на підставі Акту від 06.12.2021 №DP 001587 про порушення, згідно з яким Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" донараховано об`єм та обсяг природного газу у розмірі 214 353,16 куб.м. вартістю 8 073 375 грн. 98 коп. Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" Дніпропетровськгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" 4 962 грн. 00 коп. - витрат по сплаті судового збору.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що за наслідками обстеження ВОГ на об`єкті позивача встановлено позаштатний режим роботи, у зв`язку з чим ЗВТ направлено на позачергову повірку, за результатами якої лічильник визнано непридатним, на підставі чого відповідачем складено акт про порушення згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС.
За результатами розгляду Акта про порушення Комісія змінила режим нарахування, визначивши необлікований об`єм природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС.
Як вказано в Акті-розрахунку, причиною виконання розрахунку є саме робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі.
Відповідно до Свідоцтва Державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів від 14.12.2021 №39-1-3/95055 про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за результатами повірки встановлено, що коректор об`єму газу «Тандем» зав.№4638 відповідає вимогам КБМ.100000.000НЕ «Коректор об`єму газу «Тандем». Настанова з експлуатації. Паспорт».
Коректор «Тандем» зав.№4638 та лічильник газу КУРС-01 С400 Б зав. №01988, встановлені на підприємстві споживача працювали справно та належним чином здійснювали облік та передачу об`єму газу, що підтверджується звітами за відповідний період.
Крім того, звіт з програмного забезпечення містить окрему графу про аварійний режим роботи, де відображаються відповідні дані. Однак, звіт за листопад 2021р. (період нарахування відповідачем спірного об`єму газу) не містить даних про позаштатний режим роботи (а.с. 21).
Абзацом 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС визначено, що при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.
Тобто, за наявності справно працюючого коректора газу, донарахування не облікованого (донарахованого) обсягу та об`єму природного газу не здійснюється.
За відсутності документів встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування саме обох засобів вимірювальної техніки (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу, робота в позаштатному режимі одного із складових вузла обліку газу, в даному випадку лічильника, не призводить до некоректного обліку спожитого газу та передачі спотворених даних (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.06.2019 у справі №922/4735/16).
Отже, в даній ситуації наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, що відповідно до абз 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС звільняє позивача від застосування щодо нього заходів відповідальності.
Отже, за відсутності зареєстрованих та зафіксованих у звітах коректора об`єму газу позивача повідомлень про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправності), а також за наявності здійснення обліку обсягу природного газу за допомогою коректора, підстави для перерахунку відповідачем розподіленого позивачу природного газу в листопаді 2021 року були відсутні. Дані коректору були достатніми для визначення обсягу природного газу; відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що коректор відображав невірні показники; доказів на підтвердження факту невірної (позаштатної) його роботи матеріали справи не містять.
За таких обставин, не підтверджується встановлене відповідачем порушення у вигляді позаштатного режиму роботи. 
Таким чином, у відповідача відсутні підстави для донарахування об`єму газу у кількості 214 353,16 куб.м.
Суд визнав  за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до підпункту 11 пункту 5 Розділу XI КГС встановлено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Відповідачем було складено Акт розрахунок, у якому зазначено, що це Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму спожитого природного газу неопломбованим газовим обладнанням. Проте, відповідачем не доведено споживання позивачем природного газу неопломбованим газовим обладнанням.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи" Дніпропетровськгаз" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
- Коректор Позивача забезпечує показання об`єму газу приведеного до стандартних умов за наявності належної передачі газовим лічильником імпульсів до Коректора щодо витрат об`єму природного газу в робочих умовах.
- газовий лічильник Позивача не передавав до Коректора імпульсів щодо витрати об`єму природного газу в робочих умовах, що підтверджується показниками в розділі «Інформація з коректора» зазначено, що година витрати газу становить 0 м. куб./год, а це означає, що коректор взагалі не обліковував обсяги природного газу.
Ще одним доказом того, що Коректор не працював належним чином та не здійснював облік природного газу є Звіт про погодинне споживання з 09.11.2021 року - 19.11.2021 року де показання об`єму газу за робочих умов та показання об`єму газу за стандартних умов є незмінними, за виключенням днів та годин де облік природного газу здійснювався, а саме: 11.11.2021 року з 14 год 00 хв. по 21 год 00 хв., 12.11.2021 року з 13 год 00 хв. по 21 год 00 хв., 15.11.2021 року з 14 год 00 хв. по 23 год 00 хв., 16.11.2021 року з 13 год 00 хв. по 18 год 00 хв., 18.11.2021 року з 14 год. 00 хв. по 15 год. 00 хв., що є доказом того, що газовий лічильник і коректор не здійснювали облік спожитого природного газу.
- обставина відсутності доказів непридатності коректора до застосування не виключає можливості здійснення донарахувань оюсязів природного газу згідно кодексу ГРМ. Оскільки лише встановлення справності коректора є недостатньо, коректор повинен здійснювати облік природного газу, а в даному випадку Коректор TОB «АГРО-ОВЕН» хоч і не визнаний непридатним до застосування, але облік природного газу він не здійснював.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" вказує, що:
- за змістом апеляційної скарги, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровська» всупереч наданим до суду першої інстанції показам, наполягає на тому, що показники лічильника не передавались до Коректора в автоматичному режимі, як того вимагає функціонування системи, а отже Коректор не працював належним чином.
Проте, з такими доводами неможна погодитись, оскільки коректор «Тандем» зав.№4638 та лічильник газу КУРС-01 С400 Б зав. №01988, встановлені на підприємстві споживача працювали справно та належним чином здійснювали облік та передачу об`єму газу, що підтверджується звітами за відповідний період.
- звіт з програмного забезпечення містить окрему графу про аварійний режим роботи, де відображаються відповідні дані. Однак, звіт за листопад 2021р. (період нарахування відповідачем спірного об`єму газу) не містить даних про позаштатний режим роботи (а.с. 21).
- відповідно до звіту за листопад 2021р., вбачається що показники лічильника змінювались в той період, коли відбувалось споживання газу. Вказані показними передавались на фіксувались належним чином, про що видно зі звіту.
Абзацом 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС визначено, що при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.
- за наявності справно працюючого коректора газу, донарахування не облікованого (донарахованого) обсягу та об`єму природного газу не здійснюється.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою суду від 07.09.2022 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/274/22. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 у справі №904/274/22 відкладено до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
12.09.2022 до Центрального апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 904/274/22.
Ухвалою суду від 19.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 у справі №904/274/22. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 17.10.2022 о 12:20 годин
Від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.
Ухвалою суду від 17.10.2022 судові засідання у справі №904/274/22 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку “EasyCon”.
17.10.2022 судове засідання не відбулося через перебування судді Чус О.В. у відпустці.
Ухвалою суду від 14.11.2022 у зв`язку з виходом судді Чус О.В. з відпустки, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 30.11.2022 о 12:40 годин, судові засідання у справі №904/274/22 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку “EasyCon”.
30.11.2022 у судовому засіданні, за участю представників сторін, оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Акціонерне товариство "Дніпропетровськгаз", як оператор ГРМ, є оператором газорозподільної системи, який надає Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", як споживачу, послуги з розподілу природного газу згідно Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (надалі - Договір, Типовий договір), укладеного між сторонами в порядку статті 634 Цивільного кодексу України шляхом приєднання до нього споживача.
Відповідно до пункту 1.1. Типового договору цей типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам) до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
Згідно із пунктом 1.2. Типового договору умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.15 № 2494 (Кодекс газорозподільних систем).
Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк; фактом приєднання споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (пункт 1.3 Типового договру).
Пунктом 2.1. Типового договору визначено, що за цим Договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.
Згідно із пунктом 7.2. Типового договору оператор ГРМ має право: - безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим Договором (підпункт 3), - перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (підпункт 4); - вимагати від споживача підписання акта розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін (підп.5); -встановлювати на комерційному вузлі обліку (лічильнику газу) засоби дистанційної передачі даних та/або дублюючі чи контрольні засоби вимірювальної техніки, якщо такі заходи здійснюються за рахунок та силами оператора ГРМ (підпункт 6).
Матеріали справи містять гарантійний лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" від 06.12.2021р. за вих.№ 220, спрямований відповідачу, у якому просить відключити від системи газопостачання вхідну засувку на зерносушарці ДСП-32-ОТ спарена, що знаходиться за адресою: смт. Магдалинівка, вул. Набережна, 43 у зв`язку із виходом із ладу лічильника природного газу. (а.с. 14).
06.12.2021р. представниками Акціонерного товариства «Дніпропетровськгаз» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" було складено акт №1830 перевірки технічного стану вузла обліку,     за змістом якого 06.12.2021р. о 13:50 було проведено перевірку вузла обліку газу (ВОГ), встановленого на зерносушарці Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен"; під час перевірки виявлено, що вийшов з ладу лічильник газу Курс-01 Б О400 №01988 (не відображаються показники лічильника на цифровому табло).
06.12.2021 представником позивача - інженером з метрології Акціонерного товариства «Дніпропетровськгаз» Дерев`янко С.В. за участю представника відповідача Момота Ю.М. було складено Акт про порушення №DP001587, згідно якого на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" за адресою: смт. Магдалинівка, вул. Набережна, 43 встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некорректно; також зазначено про необхідність направити лічильник газу на ремонт та позачергову повірку а також з`явитися на засідання комісії по розгляду актів порушення.
Згідно з Актом від 07.12.2021 №379 на відключення представником Акціонерного товариства «Дніпропетровськгаз» було відключено об`єкт Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Овен» від газопостачання,
В подальшому відповідно до довідки Державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів від 14.12.2021 №39-1-3/95053 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за результатами повірки встановлено, що лічильник газу ультразвуковий КУРС-01 О400 Б зав. №01988 не відповідає вимогам п.6.1 «МПУ 288/03-2009 Метрология. Счетчики газа ультразвуковьіе «КУРС-01». Методика поверки». Підставою для визнання ЗВТ непридатним вказано: не працює індикатор лічильника».
Відповідно до Свідоцтва Державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів від 14.12.2021 №39-1-3/95055 про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за результатами повірки встановлено, що коректор об`єму газу «Тандем» зав.№4638 відповідає вимогам КБМ.100000.000НЕ «Коректор об`єму газу «Тандем». Настанова з експлуатації. Паспорт».
За результатами розгляду Акту від 06.12.2021 №DР 001587 про порушення представником Новомосковського відділення Акціонерного товариства «Дніпропетровськгаз» згідно з пунктом 4 глави 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем виконаний Акт-розрахунок від 05.01.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму спожитого природного газу неопломбоваиим газовим обладнанням; причина виконання розрахунку: робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі (лічильник промисловий Курс-ОІБ О400 №01988, коректор ТАНДЕМ-ТР №4638).
Згідно Акту-розрахунку від 05.01.2022 за період з 09.11.2021 по 19.11.2021 Товариству з обмеженою відповідальністю «Агро-Овен» донараховано об`єм необлікованого природного газу у кількості 214 353,16 куб.м на суму 8 073 375 грн. 98 коп.
Позивач вважає, що рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про здійснення перерахунку (донарахування) Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу відповідно до гл.4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем за період з 09.11.2021 11:00 год. по 19.11.2021 15:00 год., оформленого Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму спожитого природного газу неопломбованим газовим обладнанням від 05 січня 2022 року, незаконним та підлягає скасуванню; відповідач проти цього заперечує.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:
З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги в порядку частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегією суддів не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині встановлення обставин:  надання Акціонерним товариством "Дншропетровськгаз", як оператором газорозподільної системи Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", як споживачу, послуг з розподілу природного газу згідно Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (надалі - Договір, Типовий договір), укладеного між сторонами в порядку статті 634 Цивільного кодексу України шляхом приєднання до нього споживача;  спрямування Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" 06.12.2021р. гарантійного листа за вих.№ 220, в якому позивач просив відключити від системи газопостачання вхідну засувку на зерносушарці ДСП-32-ОТ спарена, що знаходиться за адресою: смт. Магдалинівка, вул. Набережна, 43 у зв`язку із виходом із ладу лічильника природного газу; складання 06.12.2021р. представниками Акціонерного товариства «Дніпропетровськгаз» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" акту №1830 перевірки технічного стану вузла обліку, за змістом якого 06.12.2021р. о 13:50 було проведено перевірку вузла обліку газу (ВОГ), встановленого на зерносушарці Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" під час якої виявлено вихід з ладу лічильника газу Курс-01 Б О400 №01988 (не відображаються показники лічильника на цифровому табло); складання 06.12.2021р. представником позивача - інженером з метрології Акціонерного товариства     «Дніпропетровськгаз» Дерев`янко С.В. за участю представника відповідача Момота Ю.М. Акту про порушення №DP001587; підтвердження довідкою Державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів від 14.12.2021 №39-1-3/95053 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за результатами повірки, що лічильник газу ультразвуковий КУРС-01 О400 Б зав. №01988 не відповідає вимогам п.6.1     «МПУ 288/03-2009 Метрология. Счетчики газа ультразвуковьіе «КУРС-01». Методика поверки». Підставою для визнання ЗВТ непридатним вказано: не працює індикатор лічильника» та підтвердження Свідоцтвом Державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів від 14.12.2021 №39-1-3/95055 про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки     за результатами повірки, що коректор об`єму газу «Тандем» зав.№4638 відповідає вимогам КБМ.100000.000НЕ «Коректор об`єму газу «Тандем». Настанова з експлуатації. Паспорт».
Колегією суддів встановлено, що відповідно до Звіту про добове споживання газу в період часу з 09.11.2021р. по 19.11.2021р. коректор передавав наступні покази споживання природного газу:
09.11.2021р. об`єм за добу 0 при показах лічильника 7630,00
12.11.2021р. об`єм за добу 1770,7м3/доб при показах лічильника 8769,00
13.11.2021р. об`єм за добу 3020,1м3/доб при показах лічильника 10762,00
13.11.2021р. об`єм за добу 3020,1м3/доб при показах лічильника 10762,00
14.11.2021р. об`єм за добу 0 м3/доб при показах лічильника 10762,00
16.11.2021р. об`єм за добу 3748,8м3/доб при показах лічильника 12949,00
17.11.2021р. об`єм за добу 2136,2м3/доб при показах лічильника 14220,00
18.11.2021р. об`єм за добу 0 м3/доб при показах лічильника 14220,00
19.11.2021р. об`єм за добу 412,4 м3/доб при показах лічильника 14460,00 (а.с. 21).
Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
В судовому засіданні представник апелянта в порядку частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, визнав той факт, що 12,13,16,17 та 19 листопада 2021р.  коректор об`єму газу «Тандем» зав.№4638 отримував від лічильника газу Курс-01 Б О400 №01988 і передавав їх належним чином для обліку та відсутність в його розпорядженні доказів на підтвердження того, відповідні показання, коректор об`єму газу «Тандем» зав.№4638 отримував від інших джерел обліку ніж лічильник газу Курс-01 Б О400 №01988.
Відповідно доводи апеляційної скарги в частині того, що « … доказом того, що Коректор не працював належним чином та не здійснював облік природного газу є Звіт про погодинне споживання з 09.11.2021 року - 19.11.2021 року де показання об`єму газу за робочих умов та показання об`єму газу за стандартних умов є незмінними, за виключенням днів та годин де облік природного газу здійснювався, а саме: 11.11.2021 року з 14 год 00 хв. по 21 год 00 хв., 12.11.2021 року з 13 год 00 хв. по 21 год 00 хв., 15.11.2021 року з 14 год 00 хв. по 23 год 00 хв., 16.11.2021 року з 13 год 00 хв. по 18 год 00 хв., 18.11.2021 року з 14 год. 00 хв. По 15 год. 00 хв., що є доказом того, що газовий лічильник і коректор не здійснювали облік спожитого природного газу…» визнаються колегією суддів логічною помилкою придушення доказів або помилковості неповних доказів (вказівка на окремі випадки або дані, які, схоже, підтверджують певну позицію, ігноруючи значну частину пов`язаних та подібних випадків чи даних, які можуть суперечити цій позиції).
Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 11.09.2020 у справі № 910/16505/19, згідно з частиною першою статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).
Верховний Суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
З урахуванням вищевикладенного, висновок суду першої інстанції в частині того, що:
« …  Як вбачається коректор «Тандем» зав.№4638 та лічильник газу КУРС-01 С400 Б зав. №01988, встановлені на підприємстві споживача працювали справно та належним чином здійснювали облік та передачу об`єму газу, що підтверджується звітами за відповідний період.
Крім того, звіт з програмного забезпечення містить окрему графу про аварійний режим роботи, де відображаються відповідні дані. Однак, звіт за листопад 2021р. (період нарахування відповідачем спірного об`єму газу) не містить даних про позаштатний режим роботи (а.с. 21)…» визнається колегією суддів таким, що відповідає фактичним обставинам справи.
Вищенаведене спростовує доводи апеляційної скарги в частині того, що:
« … Обставина, що Коректор ТОВ «АГРО-ОВЕН» знаходився у справному стані не може братися до уваги, оскільки однієї обставини справності Коректора для з`ясування обставин можливості здійснення донарахувань обсягів природного газу недостатньо.
Невід`ємною обставиною поряд з обставиною справності коректора, яка необхідна для здійснення донарахувань обсягів природного газу, є встановлення здійснення Коректором обліку природного газу.
Важливість встановлення обставин обліку природного газу Коректором Позивача для можливості здійснення донарахувань обсягів природного газу узгоджується з приписами абз. 2 п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, згідно яких при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності до об`єкту споживача даних дублюючого ВОТ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об-єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.
Звертаємо увагу, що Коректор не є дублюючим засобом обліку природного газу. Правильність обліку природного газу коректором залежить від імпульсів. Які надходять від лічильника газу ТОВ «АГРО-ОВЕН».
Відповідно до Керівництва з експлуатації обчислювач забезпечує перетворення і вимірювання вхідних сигналів. Обчислення та відображення на інформаційному табло показів об`єму газу, зведеного до стандартних умов, в м. куб.
Об`єм газу в робочих умовах обчислюється виходячи з кількості імпульсів отриманих обчислювачем від лічильників газу і кількості імпульсів на 1 м. куб газу, що протікає через лічильник. Об`ємна витрата газу обчислюється виходячи з періоду слідування імпульсів від лічильників газу. Обчислені значення об`єму та об`ємної втрати газу зводяться до стандартних умов (коректуються) по тиску і температурі газу.
Тобто, Коректор Позивача забезпечує показання об`єму газу приведеного до стандартних умов за наявності належної передачі газовим лічильником імпульсів до Коректора щодо витрат об`єму природного газу в робочих умовах.
В даному випадку, газовий лічильник Позивача не передавав до Коректора імпульсів щодо витрати об`єму природного газу в робочих умовах, що підтверджується показниками в розділі «Інформація з коректора» зазначено, що година витрати газу становить 0 м. куб./год, а це означає, що коректор взагалі не обліковував обсяги природного газу…».
Відповідно до правового висновку, викладенного в постанові ОП КГС ВС від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, виходячи з технічного функціоналу коректора об`єму газу, наданого в Кодексі ГРМ (сукупність ЗВТ, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу), а також зі складу комерційного ВОГ, відомості коректора не можуть вважатись достовірними для визначення об`єму газу у випадку отримання даних від лічильника, який неправильно вимірював об`єм газу.
Саме тому Об`єднана палата вважає помилковими та відхиляє доводи скаржника про те, що некоректна робота лічильника за вказаних обставин не впливає на правильність показань коректора об`єму газу та вбачає підстави для уточнення висновку, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 щодо застосування положень абз.9 п.6 гл.6 розд.X, п.4 та абз.2 п. 8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком.
"За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ.
Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.X, пп.1 п.4 гл.4 розд.XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають".
У відповідності до приписів частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, сторонами визнано факт своєчасності проходження періодичної повірки лічильником газу КУРС-01 С400 Б зав. №01988 та відсутності доказів на підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу цього приладу обліку, його пошкодження.
Відповідно, висновок суду першої інстанції в частині того, що « … за відсутності документів встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування саме обох засобів вимірювальної техніки (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу, робота в позаштатному режимі одного із складових вузла обліку газу, в даному випадку лічильника, не призводить до некоректного обліку спожитого газу та передачі спотворених даних (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.06.2019 у справі №922/4735/16).
Отже, в даній ситуації наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, що відповідно до абз 2 пункту 8         глави 4 розділу XI Кодексу ГРС звільняє позивача від застосування щодо нього заходів відповідальності.
Отже, за відсутності зареєстрованих та зафіксованих у звітах коректора об`єму газу позивача повідомлень про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправності), а також за наявності здійснення обліку обсягу природного газу за допомогою коректора, підстави для перерахунку відповідачем розподіленого позивачу природного газу в листопаді 2021 року були відсутні. Дані коректору були достатніми для визначення обсягу природного газу; відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що коректор відображав невірні показники; доказів на підтвердження факту невірної (позаштатної) його роботи матеріали справи не містять.
За таких обставин, не підтверджується встановлене відповідачем порушення у вигляді позаштатного режиму роботи.
Таким чином, у відповідача відсутні підстави для донарахування об`єму газу у кількості 214 353,16 куб.м.
Як вбачається відповідачем було складено Акт розрахунок,     у якому зазначено, що це Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму спожитого природного газу неопломбованим газовим обладнанням. Проте, відповідачем не доведено споживання позивачем природного газу неопломбованим газовим обладнанням...» визнається колегією суддів таким, що відповідає фактичним обставинам справи.
Доводи скаржника, викладені в розділі « 4.Щодо нормативно – правового обгрунтування позиції Позивача» відхиляються колегією суддів, як такі, що грунтуються на помилковому, на свою користь тлумаченні норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.
При цьому, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин у процесуальному і матеріальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених в рішенні суду першої інстанції, яке є предметом апеляційного оскарження.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Під час розгляду справи, колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення та неправильного застосування норм матеріального права.
З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 у справі №904/274/22 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" Дніпропетровськгаз" на нього, відповідно, підлягає залишенню без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 3    721,50 грн. (а.с. 152) покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 у справі №904/274/22 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 у справі №904/274/22 – залишити без змін.
Витрати зі сплати судового збору у сумі 3    721,50 грн. покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи" Дніпропетровськгаз" (49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, 2, код ЄДРПОУ 03340920).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 14.12.2022

Головуючий суддя                                                            М.О. Дармін

Суддя                                                                                С.Г. Антонік

Суддя                                                                                О.В. Чус