ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 175/1261/18
провадження № 51-3584км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                                           ОСОБА_6 ,
особи щодо якої закрито 
кримінальне провадження            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040440000309, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тернівка Павлоградського району Дніпропетровської області, проживаючого за місцем реєстрації у АДРЕСА_1 ), раніше судимого, останнього разу - 12 вересня 2019 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Вступ
ОСОБА_7 обвинувачувався  у незаконному  придбанні, зберіганні і перевезенні  наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно.
Вироком районного суду, ОСОБА_7 визнано виним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України  до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. 
Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито.
Прокурор звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставив питання про скасування рішення апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Короткий зміст історії кримінального провадження 
За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 травня 2020 року вирок районного суду залишено без зміни.
Поставною Верховного Суду  від 24 лютого 2021 року ухвалу апеляційного суду від 28 травня 2020 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції в зв`язку з порушенням вимог ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не перевірив доводи сторони захисту, не провів ретельного аналізу й оцінки доказів у справі. Зокрема, касаційним судом була висловлена думка, що проведений органами досудового розслідування  23 березня 2018 року огляд є фактично обшуком, який згідно приписів  ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до  ЄРДР та надано вказівку апеляційному суду при новому розгляді кримінального провадження врахувати наведене в постанові та ретельно перевірити наявні докази по справі.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року вирок районного суду скасовано та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю винуватості у суді і вичерпанні можливостей отримати достатні докази. 
Постановою Верховного Суду  від 04 листопада 2021 року скасовано вищенаведену ухвалу апеляційного суду у зв`язку з недотримання апеляційним судом приписів  ч. 2 ст. 439 КПК України в частині безпосереднього дослідження доказів, що призвело  до постановлення ухвали з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 червня 2022 року вирок районного суду скасовано та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю винуватості у суді і вичерпанні можливостей отримати достатні докази. 
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованого правопорушення за наступних обставин.
Так, він влітку 2017 року, більш точного часу не встановлено, у різних не встановлених слідством місцях у м. Дніпрі назбирав рослини конопель, які визначив для себе як наркотичний засіб, і незаконно перевіз їх за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де повторно незаконно зберігав без мети збуту.
23 березня 2018 року приблизно о 09:00 він незаконно перевіз наркотичний засіб до ТРЦ «Караван» у смт Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де біля входу до магазину «Цитрус» був зупинений працівниками поліції для складання протоколу за ч. 2 ст. 178 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з розпиванням пива у заборонених законом місцях. 
У подальшому ОСОБА_7 добровільно дістав із кишені свого пальта і видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з логотипом магазину «Єва», всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 46,552 г, який він, вчиняючи злочин, повторно незаконно придбав, зберігав і перевозив без мети збуту.
Суд апеляційної інстанції задовольнив частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із недоведеністю винуватості в суді й вичерпанням можливості отримати достатні докази.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що в ході постановлення ухвали було допущено порушення вимог статей 7, 23, 370, 404, 419 КПК України, а тому ухвала є незаконною, необґрунтованою, невмотивованою та суперечить усталеній судовій практиці. Посилається на те, що апеляційний суд порушив принципи безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін, не дослідивши всієї сукупності доказів та надав доказам протилежну оцінку, ніж суд першої інстанції. На переконання прокурора висновок апеляційного суду про наявність підстав для закриття провадження за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України ґрунтується на припущеннях, упередженому, неповному та необ`єктивному дослідженні лише частини доказів. Ухвала не містить всебічного, повного та системного аналізу фактичних обставин і доказів у їх сукупності. Прокурор вказує, що апеляційний суд надав неправильну правову оцінку доказам, оскільки формально розглянув кримінальне провадження. При цьому, апеляційний суд, визнавши протокол огляду місця події недопустимим доказом з тих підстав, що огляд особистих речей ОСОБА_7 є фактично обшуком, який згідно до ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а дозвіл на проведення огляду не може слугувати підставою для обшуку особи, не проаналізував всіх доказів по справі, зокрема всіх фактичних даних, що містяться в показаннях свідків, протоколі огляду, відеозаписі до нього, дозволі на проведення огляду, висновку експерта. Вважає, що протокол огляду місця події від 23 березня 2018 року складено з дотриманням вимог, встановлених статтями 10, 105, 107, 237 КПК України, а висновок апеляційного суду про визнавання цього доказу недопустимим необґрунтованим.
Позиції інших учасників та після судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, захисник і виправданий заперечував проти задоволення поданої скарги.
 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Мотиви Суду
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом статей 404, 409 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Так, згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні такого правопорушення.
За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК  України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, суд апеляційної інстанції керувався цими нормами закону.
При перевірці доводів апеляційних скарг в порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції, діючи у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, надав їм належну правову оцінку та навів обґрунтовані мотиви прийнятого рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо  ОСОБА_7 зазначив, що вина останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309КК України, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , даними протоколу огляду місця події від 23 березня 2018 року та відеозаписом цієї слідчої дії, дозволу на огляд, висновком експерта  № 1/8.6/1401 від 02 квітня 2018 року та іншими письмовими доказами.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок районного суду в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою захисника   ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого   ОСОБА_7 , з урахуванням постанови Верховного Суду від 24 лютого 2021 року та з дотримання вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, дійшов висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_7 постановлений на недопустимих, неналежних доказах та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України  закрив кримінальне провадження.
При цьому, як убачається з ухвали, апеляційний суд дійшов такого переконання на підставі: показань безпосередньо допитаних: обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_9 , досліджених: протоколу огляду місця події від 23 березня 2018 року та переглянутого у судовому засіданні відеозапису даної слідчої дії та дозволу на огляд. Зокрема апеляційний суд, дослідивши  протокол огляду від 23 березня 2018 року зазначив, що об`єктом огляду була ділянка місцевості розташована біля бокового входу до ТРК «Караван», а саме до магазину «Цитрус» за адресою: АДРЕСА_2 . Проте, в протоколі зазначено, що на цій ділянці знаходився ОСОБА_7 , який надав дозвіл на проведення огляду його особистих речей одягнених на ньому, в ході якого із правої кишені його пальто вилучено поліетиленовий пакет магазину «Єва», всередині якого знаходилася висушена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що свідчить про проведення не огляду місця події, а фактично огляд особистого одягу. Однак в даному протоколі огляду зазначення підстави проведення такого огляду відсутня, вказано тільки на підставу дозволу на проведення огляду.
Допитаний обвинувачений ОСОБА_7 апеляційному суду пояснив, що відображені на відеозаписі події, того дня, не були його первинним спілкуванням зі співробітниками правоохоронних органів. До моменту початку відеозапису, співробітники поліції привезли його на автомобілі до ТРК "Караван", після чого один із співробітників поліції, а саме запропонував йому в обмін на наркотики взяти на себе вчинення злочину, оскільки йому і так загрожує реальне покарання. Далі, співробітник поліції придбав для нього пиво, що і стало підставою для його зупинки та застосування адміністративного стягнення за розпивання спиртних напоїв, після чого, в подальшому, в нього було вилучено вказаний пакет із наркотичним засобом. Дозвіл на огляд його речей, хоча можливо він і підписував, проте це не було його вільним волевиявленням так як він був під постійним наглядом працівників поліції і взятими на себе обіцянками перед оперативником ОСОБА_10 .
Допитаний в апеляційному суду свідок ОСОБА_9 , який проводив вищевказану слідчу дію як слідчий, не зміг пригадати усіх фактичних обставин, які відбувалися 23 березня 2018 року, під час складання протоколу огляду особистих речей ОСОБА_7 . Вказаний свідок після перегляду відеозапису, підтвердив зафіксовані події і викладенні обставини в протоколі огляду. Однак даний свідок не зміг повідомити на підставі чого він проводив дану слідчу дію, зазначив тільки, що його керівник, прізвища якого він не зміг назвати йому сказав виїхати разом з співробітником ОСОБА_10 до ТРК "Караван" для проведення слідчих дій, процесуальних рішень з цього приводу він не отримував. Затримання ОСОБА_7 не здійснював.
Аналізуючи досліджені докази, а також беручи до уваги висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 лютого 2021 року, апеляційний суд дійшов висновку, що оскільки у матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 23 березня 2018 року  огляду одягу ОСОБА_7 , відомості  про вчинення кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР лише наступного дня - 24 березня 2018 року і на підставі даних, отриманих під час слідчої дії,  а проведений органами досудового розслідування огляд є фактично обшуком, який здійснюється  лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Враховуючи, що вказаний доказ отримано без звернення прокурора, слідчого з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді та до внесення відомостей до ЄРДР, то вказаний доказ відповідно  до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України є недопустим.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, перевірив доводи апеляційної скарги захисника, допитавши обвинуваченого та свідка, дослідивши та проаналізувавши докази по справі, дійшов правильного висновку про визнання протоколу огляду від 23 березня 2018 року недопустимим доказом. 
Безпідставними є також доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог засади безпосередності дослідження доказів.
Так, у касаційній скарзі прокурор зазначає, що апеляційний суд, закриваючи кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, упереджено підійшов до оцінки всіх доказів обвинувачення та без належного дослідження дав їм протилежну оцінку, ніж суд першої інстанції.
Як слідує з установленої практики Верховного Суду: безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження .
Оцінка доказів здійснюється судом за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності кожного доказу зокрема, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, так як зазначалося вже у даній постанові, судом апеляційної інстанції було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_9 . До того, судом апеляційної інстанції після неодноразового виклику до суду свідків: ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у сторін кримінального провадження з`ясовувалась думка про розгляд кримінального провадження за відсутності свідків. При цьому сторони провадження не заперечували про розгляд справи у їх відсутності, не заперечував про це і прокурор  (т. 3, а. п. 37 ). Крім того, апеляційним судом було досліджено: протокол огляду від 23 березня 2018 року та переглянуто відеозапис даної слідчої дії, дозвіл на огляд, протокол про адміністративне правопорушення від 23 березня 2018 року. 
Стосовно посилань прокурора, що апеляційним судом не було досліджено висновок експерта № 1/8.6/1401 від 02 квітня 2018 року, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»).
Враховуючи наведене судом апеляційної інстанції вірно визнано такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_7 всі похідні від недопустимого доказу дані, а саме висновок експерта № 1/8.6/1401 від 02 квітня 2018 року.
Отже, апеляційним судом були дослідженні докази по справі та дана їм відповідна оцінка, а тому доводи прокурора про те, що вони належно не були досліджені судом апеляційної інстанції, не відповідають дійсності.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції не порушив вимог засади безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК України), а постановлена апеляційним судом ухвала у цій частині відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Таким чином, наведені у касаційній скарзі доводи прокурора не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції, викладених в оспорюваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.
При перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм права, які би були підставами для скасування або зміни рішення апеляційного суду. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 404, 419, 439 КПК України.
Оскільки істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                          ОСОБА_3