ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 листопада 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/25695/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів:
                                        судді - доповідача  Чумака С.Ю.,
                                                  суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,     
секретар судового засідання  Тарханова А.Є. 
за участі  позивача  особисто, представника позивача Окорського В.В., представника відповідача Варданяна Г.С.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу  Східного Офісу Держаудитслужби 

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року в адміністративній справі № 160/25695/21 (суддя І інстанції – Захарчук-Борисенко Н.В.)

за позовом   ОСОБА_1  
до  Східного Офісу Держаудитслужби          

про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В :

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Позивач звернувся з позовом до суду, в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців апарату Східного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач), які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», у 2021 році, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2021 № 665-0 «Про затвердження висновків щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців у 2021 році» в частині затвердження висновку щодо негативної оцінки результатів службової діяльності начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку;

- визнати протиправним і скасувати наказ Східного офісу Держаудитслужби від 02.12.2021 № 672-0 «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Східного офісу Держаудитслужби;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, внаслідок прийняття відповідачем незаконного рішення;

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року позов задоволений: 

- визнано протиправним і скасовано висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців апарату Східного офісу Держаудитслужби, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В» у 2021 році, затверджений наказом Східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2021 № 665-о «Про затвердження висновків щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців у 2021 році» в частині затвердження висновку щодо негативної оцінки результатів службової діяльності начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку ОСОБА_1 .

- визнано протиправним і скасовано наказ Східного офісу Держаудитслужби від 02.12.2021 № 672-0 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

- поновлено позивача на посаді начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Східного офісу Держаудитслужби.

- стягнуто з відповідача Східного офісу суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати і в задоволенні позову відмовити.  

В обґрунтування скарги зазначив, що оцінювання позивача, зокрема й оціночну співбесіду, проведено його безпосереднім керівником, яким є начальник Східного офісу Держаудитслужби. Позивач з оскарженими наказами від 1 грудня 2021 року про затвердження результатів оцінювання та про звільнення ознайомлений своєчасно, що свідчить про помилковість висновків суду щодо порушення положень ч. 4 ст. 44 Закону України «Про державну службу» в частині додержання визначених цією нормою строків ознайомлення державного службовця з результатами оцінювання.

У відзиві позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 6 лютого 2017 року № 38-о позивача призначено на посаду начальника відділу взаємодії з правоохоронними органами за результатами конкурсу з випробуванням строком на два місяці (т. № 1 а.с. 78)

Наказом від 3 березня 2018 року № 80-о позивача переведено на посаду начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку. (т. № 1 а.с. 79)

На підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 07.10.2021 № 509 відповідно до ст. 44 Закону України «Про державну службу», Порядку проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.08.2017 № 640 (в редакції постанови Кабінету міністрів України від 10.07.2019 № 591), п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами, наказу Державної аудиторської служби України від 06.10.2021 № 555-о, з метою визначення якості виконання державними службовцями, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», поставлених завдань, планування службової кар`єри таких державних службовців проведено визначення результатів виконання завдань державними службовцями, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В» за 2021 рік, на наслідками якого позивач отримав негативну оцінку. (т. № 1 а.с. 19-25)

Зазначені результати затверджені наказом відповідача від 1 грудня 2021 року № 665-о. (т. № 1 а.с. 16-17)

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 1 грудня 2021 року № 672-о відповідно до ч. 6 ст. 44 Закону України «Про державну службу», п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 зі змінами, наказу Східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2021 № 665-о «Про затвердження висновків щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців у 2021 році» начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_1 звільнено з займаної посади з 03.12.2021 року, як такого, що отримав негативну оцінку за результатами оцінювання службової діяльності за 2021 рік, п. 3 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» за погодженням з Головою Державної аудиторської служби України. (т. № 1 а.с. 14-15)

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями та звільненням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не дотримано порядку проведення оцінювання результатів службової діяльності позивача, а тому висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_1 , затверджений наказом Східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2021 № 665-0 «Про затвердження висновків щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців у 2021 році» в частині виставлення позивачу негативної оцінки не може вважатися законним та обґрунтованим. До таких висновків суд першої інстанції дійшов з огляду на те, що в порушенням процедури проведення оцінювання відповідно до вимог наказу Східного офісу Держаудитслужби від 07.10.2021 № 509, п. 37, 39, 40-1 Порядку № 64 оціночна співбесіда з ОСОБА_1 не проводилась. Також суд зазначив, що відповідачем в порушення вимог пунктів 34, 35 Порядку № 640 ключові показники у завданні ОСОБА_1 на 2021 рік не переглянуто, зміни не внесено, оскільки останній перебував у службовому відрядженні понад майже 4 місяців. Крім того, ОСОБА_1 не було ознайомлено під підпис з результатами оцінювання його службової діяльності впродовж трьох календарних днів, як зазначено у п. 4 ст. 44 Закону України № 889, а через 28 календарних днів, що унеможливило надання ним своєчасно усних чи письмових пояснень виконання завдань і ключових показників та вжитих заходів задля їх досягнення. 

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Відносини, що виникають у зв`язку з вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі – Закон № 889-VIII).

Відповідно до пункту 4 ст. 83 Закону № 889 державна служба може бути припинена за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

За приписами пункту 3 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності.

Частиною першою статті 44 Закону № 889 визначено, що результати службової діяльності державних службовців щороку підлягають оцінюванню для визначення якості виконання поставлених завдань, а також з метою прийняття рішення щодо преміювання, планування їхньої кар`єри.

Згідно з частиною другою статті 44 Закону № 889 оцінювання результатів службової діяльності проводиться на підставі показників результативності, ефективності та якості, визначених з урахуванням посадових обов`язків державного службовця, а також дотримання ним правил етичної поведінки та вимог законодавства у сфері запобігання корупції, виконання індивідуальної програми професійного розвитку, а також показників, визначених у контракті про проходження державної служби (у разі укладення).

Відповідно до частини третьої статті 44 Закону № 89 оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», здійснюється безпосереднім керівником державного службовця та керівником самостійного структурного підрозділу.

За приписами частини 4 статті 44 Закону № 889 державного службовця ознайомлюють з результатами оцінювання його службової діяльності під підпис протягом трьох календарних днів після проведення оцінювання.

Висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності затверджується наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення.

Частиною одинадцятою статті 44 Закону № 889 передбачено, що порядок проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців затверджується Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.08.2017 № 640 із відповідними змінами затверджений Порядок проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців. (далі – Порядок № 640).

Відповідно до пункту 3 Порядку № 640 оцінювання проводиться з дотриманням принципів об`єктивності, достовірності, доступності та прозорості, взаємодії та поваги до гідності державного службовця.

Пунктом 9 Порядку № 640 передбачено, що оцінювання проводиться поетапно: визначення завдань і ключових показників; визначення результатів виконання завдань; затвердження висновку (крім випадків, коли жодне із визначених завдань не підлягає оцінюванню).

Згідно з пунктом 10 Порядку № 640 завдання і ключові показники повинні відображати кінцевий результат, на досягнення якого спрямовано службову діяльність державних службовців, вимірюватися в кількісному та/або якісному вираженні.

Відповідно до пункту 13 Порядку № 640 визначення результатів виконання завдань проводиться у жовтні – грудні за період з 1 січня поточного року або з дати визначення завдань і ключових показників до дати прийняття наказу (розпорядження) про визначення результатів виконання завдань.

Пунктом 15 Порядку № 640 передбачено, що для визначення результатів виконання завдань суб`єктом призначення приймається наказ (розпорядження), в якому зазначається: список державних службовців; строк визначення результатів виконання завдань; доручення, необхідні для організаційного забезпечення проведення цього етапу оцінювання (у разі потреби).

Згідно з п. 16 Порядку № 640 висновок затверджується наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення у грудні звітного року.

Пунктом 37, 38 Порядку № 640 передбачено, що для визначення результатів виконання завдань безпосередній керівник спільно з керівником самостійного структурного підрозділу (у разі наявності) проводить з державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії “Б” або “В”, оціночну співбесіду. 

У разі тимчасової відсутності державного службовця, який займає посаду державної служби категорії “Б” або “В”, або його повторної неявки для проходження оціночної співбесіди у визначені безпосереднім керівником строки визначення результатів виконання завдань проводиться безпосереднім керівником та керівником самостійного структурного підрозділу (у разі наявності) без оціночної співбесіди в установлений строк. У разі тимчасової відсутності у зв`язку з відрядженням або відпусткою такого державного службовця за його заявою до безпосереднього керівника оціночна співбесіда та визначення результатів виконання завдань проводяться раніше.

Відповідно до пункту 38 Порядку № 640 перед проведенням оціночної співбесіди державний службовець, який займає посаду державної служби категорії “Б” або “В”, заповнює форму щодо результатів виконання завдань державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії “Б” або “В”, за відповідний рік згідно з додатком 8 у частині відомостей щодо себе та займаної посади, опису досягнутих результатів у розрізі кожного визначеного завдання та строку його фактичного виконання.

Згідно з п. 39 Порядку № 640 оціночна співбесіда проводиться на основі усних пояснень державного службовця, який займає посаду державної служби категорії “Б” або “В”, про виконання завдань і ключових показників та його письмового звіту, що подається у довільній формі (у разі його подання державним службовцем). Під час оціночної співбесіди також визначаються потреби у професійному навчанні та розглядаються пропозиції щодо завдань і ключових показників на наступний період. Після проведення оціночної співбесіди безпосереднім керівником заповнюється форма щодо результатів виконання завдань державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії “Б” або “В”, за відповідний рік згідно з додатком 8 у частині виставлення балів, визначення оцінки та їх обґрунтування, а також визначення потреб у професійному навчанні. Безпосередній керівник спільно з керівником самостійного структурного підрозділу (у разі наявності) виставляє державному службовцю негативну, позитивну або відмінну оцінку (крім випадків, коли жодне із завдань не підлягає оцінюванню) з її обґрунтуванням на основі розрахунку середнього бала за виконання кожного визначеного завдання (з урахуванням досягнення ключових показників) за критеріями визначення балів згідно з додатком 4.

Відповідно пункту 40 Порядку № 640 безпосередній керівник передає службі управління персоналом оформлену в установленому порядку форму щодо результатів виконання завдань державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії “Б” або “В”, за відповідний рік згідно з додатком 8 для зберігання в особовій справі такого державного службовця. 

У разі визначення результатів виконання завдань без оціночної співбесіди безпосередній керівник передає службі управління персоналом зазначену форму без відмітки про ознайомлення державного службовця. Державний службовець зобов`язаний ознайомитися з результатами виконання завдань протягом п`яти робочих днів після виходу на роботу.

За приписами пункту 40-1 Порядку № 640 служба управління персоналом узагальнює результати виконання завдань державними службовцями. Якщо за підсумками визначення результатів виконання завдань державному службовцю виставлена негативна оцінка, служба управління персоналом інформує про це суб`єкта призначення та передає йому матеріали оцінювання такого державного службовця (завдання і ключові показники, звіт щодо виконання поставлених завдань і ключових показників (у разі подання), заповнену форму щодо результатів виконання завдань державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії “Б” або “В”, за відповідний рік згідно з додатком 8, зауваження державного службовця щодо оцінювання результатів його службової діяльності (у разі подання). Для встановлення обґрунтованості виставлення державному службовцю негативної оцінки суб`єкт призначення вивчає матеріали оцінювання і в разі необхідності заслуховує пояснення відповідного державного службовця та/або його безпосереднього керівника.

У разі необґрунтованості негативної оцінки, виставленої державному службовцю, суб`єкт призначення зазначає своє обґрунтування у формі згідно з додатком 8 та не затверджує висновок з такою оцінкою. У такому разі процедура оцінювання результатів службової діяльності відповідного державного службовця припиняється.

За приписами пункту 41 Порядку № 640 висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорій “Б” і “В”, в якому виставляється негативна, позитивна або відмінна оцінка, за формою згідно з додатком 5 затверджується наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення.

Пунктом 42 Порядку № 640 передбачено, що висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорій “Б” і “В”, в якому виставляється негативна, позитивна або відмінна оцінка, за формою згідно з додатком 5 затверджується наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення.

Отже, за приписами Порядку № 640 проведення оціночної співбесіди з державним службовцем є обов`язковою складовою етапу визначення результатів виконання завдань, без якого такі результати не можуть бути визначені, за винятком випадків тимчасової відсутності державного службовця або його повторної неявки для проходження оціночної співбесіди, докази чого у цій справі відповідачем не подавались і такі доводи ним не заявлялись.

Результати виконання позивачем завдань державного службовця за 2021 рік заповнені начальником Східного офісу Держаудитслужби, який відповідно до посадової інструкції позивача є одночасно і його безпосереднім керівником, та виставлено негативну оцінку 29 жовтня 2021 року.

За унормуванням ч. 4 ст. 44 Закону № 889 відповідач повинен був ознайомити позивача з цими результатами під підпис протягом трьох календарних днів із зазначеної дати.

Разом з тим підпис позивача про ознайомлення з результатами проведеного оцінювання і висновком відсутній.

Позивачем проведення оціночної співбесіди з ним заперечується, а також зазначається, що вперше з результатами виконання завдань та з відповідним висновком про виставлення йому негативної оцінки він ознайомився лише 26 листопада 2021 року, про що безпосередньо на висновку (результатах оцінювання) власноручно здійснив напис, що він з оцінкою не згоден, оціночна співбесіда не проводилась, буде надано заперечення.

Водночас з огляду на приписи п. 40 Порядку № 640 у разі проведення оціночної співбесіди безпосередній керівник, яким проведено таку співбесіду і визначені результати виконання завдань, повинен передати заповнену ним форму службі управління персоналом з відміткою державного службовця про ознайомлення. Без такої відмітки заповнена форма результатів виконання завдань може бути передана службі управління персоналом лише у випадку, коли оціночна співбесіда не проводилась. 

Таке нормативне регулювання спірних правовідносин у кореспонденції з приписами ч. 4 ст. 44 Закону № 889 свідчить про те, що у випадку проведення оціночної співбесіди позивач повинен був бути ознайомлений з результатами оцінювання протягом трьох календарних днів з 29 жовтня 2021 року.

Натомість позивач з результатами оцінювання ознайомлений лише 26 листопада 2021 року, тобто через 28 днів після заповнення керівником форми про результати виконання завдань і виставлення позивачу негативної оцінки, що свідчить про порушення положень ч. 4 ст. 44 Закону № 889 і п. 40 Порядку № 640.

Докази, що відповідач намагався ознайомити позивача із зазначеними результатами раніше, відсутні, що підтверджує доводи позивача з цього приводу.

Отже, відсутність підпису позивача на заповненій формі про результати проведеного оцінювання у сукупності з відсутністю доказів, що відповідач намагався це зробити, проте позивач відмовився ознайомитися, свідчать про те, що оціночна співбесіда з позивачем дійсно не проводилась, що за відсутності обставин, визначених п. 37 Порядку № 640, підтверджує висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури проведення щорічного оцінювання відносно позивача як державного службовця.

Таким чином, визначення результатів виконання завдань позивачем як державним службовцем відповідачем здійснено без проведення обов`язкової оціночної співбесіди, що суперечить приписам ст. 44 Закону № 889 та Порядку № 640.

З огляду на вказане колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для скасування висновку про результати оцінювання службової діяльності позивача, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2021 № 665-0, а відповідно і для визнання протиправним і скасування наказу про звільнення позивача з посади та припинення державної служби.

Доводи відповідача в цій частині, що положення ч. 4 ст. 44 Закону № 889 регулюють строки ознайомлення державного службовця з наказом про затвердження результатів оцінювання, а не з самими результатами, спростовуються змістом вказаної норми, в якій зазначено про ознайомлення саме з  результатами оцінювання службової діяльності державного службовця, а не з наказом про їх затвердження.

У зв`язку зі скасуванням наказу про звільнення з посади та припинення державної служби позивач підлягає поновленню на посаді, з якої був звільнений, з дня такого звільнення, тобто з 3 грудня 2021 року. Натомість суд першої інстанції, зазначивши в резолютивній частині про поновлення позивача на посаді помилково не зазначив дату такого поновлення, у зв`язку з чим рішення суду в цій частині підлягає зміні.

Стосовно періоду вимушеного прогулу позивача та розміру її середнього заробітку за цей час колегія суддів зазначає таке.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час  вимушеного прогулу  в  зв`язку  з  незаконним звільненням він визначається  за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з  заробітку за останні два календарні  місяці  роботи. При цьому  враховуються положення   Порядку   обчислення середньої  заробітної  плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. (пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»)

Отже, у випадку задоволення позову та поновлення особи на посаді суд першої інстанції повинен визначити період вимушеного прогулу та стягнути на користь такої особи відповідний розмір середнього заробітку за цей період.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначених правил не дотримався і не визначив у рішенні ні періоду вимушеного прогулу, ні розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача, тобто по суті частково не вирішив спір і не ухвалив рішення стосовно однієї з позовних вимог.

Водночас сторонами, зокрема і позивачем, у цій частині рішення суду не оскаржено, а тому апеляційний суд з огляду на приписи ч. 1 ст. 308 КАС України щодо апеляційного перегляду справи в межах доводів і вимог апеляційної скарги рішення суду першої інстанції в зазначеній частині залишає без змін.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Судом першої інстанції правильно задоволено позов, проте помилково не визначено дату, з якої позивач підлягає поновленню на посаді.

Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні із зазначенням у його  резолютивній частині дати поновлення позивача на посаді.

В іншій частині рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає залишенню без змін.

Повний текст судового рішення складений 18 листопада 2022 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями  242, 243, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  Східного Офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року в адміністративній справі № 160/25695/21 змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини викласти в  такій редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Східного офісу Держаудитслужби з 3 грудня 2021 року».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття  і касаційному оскарженню не підлягає.   

Суддя - доповідач                                                                      С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                            І.В. Юрко