УХВАЛА

19 грудня 2022 року 
м. Київ

справа №640/19556/21
адміністративне провадження № К/990/28618/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Чиркіна С.М.,
суддів:                     Кравчука В.М., Стародуба О.П.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2022 року (суддя Огурцов О.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року (головуючий суддя Файдюк В.В., судді: Беспалов О.О.,           Мєзєнцев Є.І.) у справі № 640/19556/21 за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго", Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та нечинною постанови в частині, 
В С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ
У 2021 році Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" (далі також позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі також відповідач або НКРЕКП), в якому просило визнати протиправною та нечинною постанову від 04 липня 2021 року № 1081 "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" в частині пункту 1.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року об`єднано в одне провадження адміністративну справу № 640/19556/21 зі справою    № 640/20670/21 за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" (далі також позивач) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та нечинною постанови від 04 липня 2021 року № 1081 "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" в частині пункту 1.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від     27 вересня 2022 року, позов задоволено.
20 жовтня 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга відповідача, в якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року і прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.
Ухвалою Верховного Суду від 07 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження у справі. Цією ж ухвалою витребувано справу з суду першої інстанції.
21 листопада 2022 року від представника позивачів надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів без змін.
Позивач "ДТЕК Дніпроенерго" звертався з клопотаннями про розгляд справи в розумний строк, оскільки є одним з великих виробників електричної енергії в Україні, а оскаржена постанова впливає на його економічну діяльність. На його думку, остаточне рішення Верховного Суду має вплив на ринок електричної енергії в цілому.
Ухвалою Верховного Суду від 12 грудня 2022 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

ІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що при прийнятті оскаржуваної постанови відповідачем порушено процедуру прийняття регуляторного акту, оскільки не погоджено такий проект з Антимонопольним комітетом України. Водночас позивач стверджує, що прийнята відповідачем постанова порушує абзац четвертий частини четвертої статті 66 Закону України "Про ринок електричної енергії".
Відповідач проти позовних вимог заперечив та надав суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог, зазначаючи, що прийнята оскаржувана постанова не є регуляторним актом, а тому її проект не потребував погодження Антимонопольним комітетом України.
Позивачем подано відповідь на відзив, в якій вважає необґрунтованими доводи, викладені у відзиві, та наполягає на задоволенні позовних вимог.
Представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, в яких наводяться аналогічні доводи, які були викладені ним у відзиві на позовну заяву.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
04 липня 2021 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову № 1081 "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" (далі також Постанова № 1081).
Пунктом 1 цієї постанови установлено обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії).
Не погоджуючись з прийнятою відповідачем постановою в частині пункту 1, вважаючи її протиправною, а свої права порушеними, позивачі звернулися до суду з даним позовом.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржена постанова прийнята уповноваженим на те регуляторним органом - Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг; встановлює норми права, які безпосередньо регулюють господарські відносини у сфері енергетики; її положення встановлені без обмеження строку їх дії та підлягають постійному застосуванню виробника електричної енергії; стосуються всіх виробників електричної енергії без виключення, які входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, тобто застосовуються до не персоніфікованого кола суб`єктів.
Суди наголосили, що Постанова № 1081 є регуляторним актом, а тому при прийнятті останньої відповідачем мала бути дотримана процедура прийняття регуляторного акту.
Водночас судом першої інстанції встановлено та не заперечується відповідачем, що при прийнятті зазначеної постанови не було дотримано встановленого статтею 15 Закону № 1540-VIII порядку підготовки рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів.
За позицією судів, оскаржена постанова винесена без належного аналізу регуляторного впливу, а проект регуляторного акту оприлюднено без дотримання встановленого Законом № 1540-VIII порядку.
Відтак, порушення, допущені відповідачем під час прийняття Постанови № 1081, є самостійною підставою для визнання останньої протиправною та нечинною.
На думку апеляційного суду, Постанова № 1081 від 04 липня 2021 року "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" стосується прав та обов`язків ліцензіатів, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, у зв`язку з чим, за колом осіб на яких поширюється, ця постанова відповідає ознакам нормативно-правового акта.
Суд апеляційної інстанції критично оцінив твердження відповідача про те, що пункт 1 зазначеної постанови регулює виключно відносини між виробниками та учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, оскільки перелік афілійованих осіб не є сталим та може змінюватись.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ
У касаційній скарзі скаржник наголосив, що суди застосували норми права без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду України від 13 липня 2004 року у справі №10/732 та від 14 грудня 2004 року у справі № 6/11, у постановах Верховного Суду від 25 червня 2020 року у справі № 826/9665/16, від 21 листопада 2018 року у справі № 504/4148/16-а, від 12 червня 2020 року у справі                             № 804/3214/18, від 13 березня 2019 року у справі № 712/8985/17 (адміністративне провадження № К/9901/49333/18), від 21 серпня 2018 року у справі                                 № 295/14795/16-а, від 23 листопада 2018 року у справі № 296/10121/17, від 05 травня 2019 року у справі № 360/2334/17, від 23 жовтня 2019 року у справі № 821/694/16, від 29 листопада 2021 року у справі № 826/8935/18.
У відзиві на касаційну скаргу позивачі зазначають, що аргументи, викладені в касаційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не відповідають нормам матеріального права, а відтак у задоволенні касаційної скарги повинно бути відмовлено.
Вважають, що рішення судів попередніх інстанцій слід залишити без змін, оскільки оскаржувана постанова: 
є регуляторним актом, оскільки встановлює правові норми, поширює свою дію на невизначене коло осіб та діє безстроково;
прийнята з порушенням процедури прийняття регуляторного акту, а саме без опублікування і повідомлення про оприлюднення проекту оскаржуваної постанови, аналізу її впливу;
прийнята без погодження з Антимонопольним комітетом України;
за відсутності підстав для її прийняття, оскільки ринок електричної енергії на момент прийняття оскаржуваної постанови був профіцитним.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно із частиною першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Такі випадки визначені у частині четвертій статті 328 КАС України, згідно з якою підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема у випадку - якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Отже, законодавець чітко визначив, які судові рішення, з яких підстав і у яких випадках можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.
Відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових:
суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду;
спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
У постанові від 19 травня 2020 року (справа № 910/719/19) Велика Палата Верховного Суду вказала, що під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Встановлюючи обов`язковим при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, частина п`ята статті 242 КАС презюмує застосування норм права у подібних правовідносинах.
За такого правового регулювання та встановлених обставин, суд наголошує, що підставою для відкриття касаційного провадження у справі є оскарження судових рішень, які визначено частинною першою статті 328 КАС України, з посиланням у касаційній скарзі на те, що судами першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, а саме: від 25 червня 2020 року у справі № 826/9665/16, від 21 листопада 2018 року у справі № 504/4148/16-а, від 12 червня 2020 року у справі          № 804/3214/18, від 13 березня 2019 року у справі № 712/8985/17, від 21 серпня 2018 року у справі № 295/14795/16-а, від 23 листопада 2018 року у справі № 296/10121/17, від 05 травня 2019 року у справі № 360/2334/17, від 23 жовтня 2019 року у справі      № 821/694/16, від 26 листопада 2021 року у справі № 826/8935/18.
У постанові Верховного Суду від 25 червня 2020 року у справі № 826/9665/16, на яку послався відповідач, та яка у тому числі (…) слугувала підставою для відкриття провадження, позивачами є ОСОБА_1 , Громадська організація "Тарифна мобілізація", які звернулись до Кабінету Міністрів України з позовом про  визнання протиправною (незаконною) постанови Кабінету Міністрів України № 315 від 27 квітня 2016 року. Позивачі просили визнати протиправними дії відповідача при виданні постанови № 315 і встановленні цін на природний газ. 
Також у справі № 504/4148/16-а за позовом до сільської ради звернулась низка депутатів, які просили визнати незаконними дії та скасувати рішення Сичавської сільської ради від 3 листопада 2016 року № 122-VІІ "Про надання згоди на добровільне об`єднання територіальних громад та делегування представників до спільної робочої групи"; від 17 листопада 2016 року № 134-VІІ "Про схвалення проекту рішення сільської ради "Про добровільне об`єднання територіальних громад"; визнати незаконним та скасувати рішення Сичавської сільської ради від 27 лютого 2017 року №166- VІІ "Про добровільне об`єднання територіальних громад".
У справі № 804/3214/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Алонза" до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області предметом спору були дії та наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області від 30 березня 2018 року № 137, які за своєю природою є відмінними від предмету спору у справі, що розглядається. 
Водночас у справах № 295/14795/16-а, № 296/10121/17, № 360/2334/17,                       № 821/694/16 предметом спору були рішення уповноважених органів із надання дозволів на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок фізичним та юридичним особам або технічної документації державної у земельних правовідносинах. 
У справі № 826/8935/18 Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВГАЗ ЗБУТ" звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило: визнати протиправним та нечинним пункт 7 Пояснень щодо заповнення форми звітності         № 20-НКРЕКП (квартальна) "Звіт про сплату внеску на регулювання" (Додаток 2 до Порядку розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання, затвердженого Постановою НКРЕКП "Про затвердження Порядку розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання" № 491 від 06 квітня 2017 року), а саме: положення "У графі "Ставка внеску" відображається ставка внеску, затверджена постановою НКРЕКП, на поточний квартал".
У справі № 712/8985/17 Товариство з обмеженою відповідальністю «Черкаська будівельно-торгова компанія» звернулось до Соснівського районного суду м. Черкаси з позовом до Черкаської міської ради, в якому просило визнати нечинним, таким, що не набрало чинності рішення Черкаської міської ради «Про затвердження Положень та ставок місцевих податків і зборів на території міста Черкаси» від 22 січня 2015 року №2-672.
Отже, у справах № 826/9665/16, № 504/4148/16-а, № 804/3214/18, № 295/14795/16-а, № 296/10121/17, № 360/2334/17, № 821/694/16, № 826/8935/18, № 712/8985/17 правовідносини та їх регулювання є відмінними за предметом спору, підставами позову, змістом, фактичними обставинами та правозастосуванням. 
Водночас у цих справах Верховний Суд не робив правових висновків, які мать бути застосовані у справі, що розглядається. 
Зміст зазначених відповідачем постанов Верховного Суду, на які зроблено посилання у касаційній скарзі як на приклад іншого правозастосування, та оскаржуваних судових рішень не дає підстав для висновку про те, що ці рішення прийняті у справах, правовідносини у яких є подібними, що своєю чергою виключає можливість касаційного перегляду оскаржуваних рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції за цією касаційною скаргою, з підстави та у випадку, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки Верховний Суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, на підставі яких суди попередніх інстанцій у справі приймали рішення. 
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
З урахуванням наведеного, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.
З огляду на викладене, керуючись статтями 343, 339 КАС України, Верховний Суд,

У Х В А Л И В :
Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року у справі № 640/19556/21, яке було відкрито з підстави, встановленої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач:                                                             С.М. Чиркін
Судді:                                                                                 В.М. Кравчук
                                                                                О.П. Стародуб