Постанова 
Іменем України 
20 жовтня 2022 року
м. Київ
Справа № 684/289/20
Провадження №  51-1232 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_10.,
суддів:                                                       ОСОБА_11., ОСОБА_12.,
при секретарі                                             ОСОБА_13.,
за участю прокурора                                  ОСОБА_14.,
захисника (в режимі відеоконференції)       ОСОБА_15.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                 № 12020240000000070за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Пасічна Старосинявського району Хмельницької області, зареєстрований та проживав по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,   
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15. в інтересах засудженого                 ОСОБА_1 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 серпня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від                 20 січня 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від                        05 серпня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України на 9 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з 05 серпня 2021 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з                22 лютого 2020 року по 04 серпня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Цивільний позов не пред`являвся.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 20 січня 2022 року, на підставі                     ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 серпня 2021 року в частині призначеного                 ОСОБА_1 покарання змінено, пом`якшивши таке.
Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 22 лютого              2020 року, приблизно о 03:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, за місцем свого проживання по                АДРЕСА_1 , шляхом застосування фізичного та психологічного насильства, вчинив активні дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_3 з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_16. просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3  ст. 152 КК України. 
Зазначає про те, що:
- суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 152 КК України в редакції, що не діяла на момент досліджуваних подій, зазначивши у його мотивувальній частині, що диспозиція вказаної статті передбачає застосування фізичного насильства або погрозу його застосування, однак вказана редакція діяла до 11.01.2019 року. А події, які були предметом дослідження, мали місце 22 лютого 2020 року;
- судами першої та апеляційної інстанцій дана невірна правова оцінка обставинам справи з приводу відсутності добровільної згоди потерпілої на статевий акт з обвинуваченим;
- дана невірна оцінка обставинам справи з приводу обізнаності обвинуваченого щодо неповнолітнього віку потерпілої;
- суд визнав доведеним та сформулював обвинувачення, яке за способом, порядком вчинення та за фактичними обставинами кримінального правопорушення є іншим, ніж те, що було зазначено в обвинувальному акті, тим самим порушив загальні засади кримінального провадження: принципи законності, презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, диспозитивності;
- копія технічного запису містить шумові перешкоди, що позбавляє можливості перевірити відповідність вироку від 05 серпня 2021 року, який наявний в матеріалах справи, тому вироку, що оголошувався у судовому засіданні.
Вказує на порушення принципу безпосередності дослідження доказів. 
Зазначає, що апеляційний суд не усунув порушення, допущені судом першої інстанції, та не дотримався вимог ч. 4 ст. 95 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити. 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника. Вважав, що постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення є законними та обґрунтованими. 
 
Мотиви Суду
Як передбачено ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої  та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду, з дотриманням вимог ст. 23 КПК України та підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, судом досліджено та перевірено докази, а також надано їм оцінку з урахуванням положення ст. 94 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_1 у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_3 за викладених у вироку обставин є обґрунтованими. Вони підтверджуються показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_3 , свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,                    ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відомі їм події до та після вчиненого злочину, письмовимидоказами, дослідженими судом, зміст яких детально викладений та проаналізований у вироку.
Обґрунтовано судом покладено в основу вироку дані заяви від 22 лютого 2020 року, написаної в присутності бабусі ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , яка просила притягнути до відповідальності ОСОБА_1 , який 22 лютого 2020 року по АДРЕСА_1 вчинив відносно неї дії сексуального характеру без її згоди із застосуванням фізичної сили (Т. 1, а.п. 203); протоколу огляду місця події від 22 лютого 2020 року з фототаблицями до нього, якими підтверджується, що місцем вчинення даного кримінального правопорушення є будинок АДРЕСА_1 (Т. 1, а.п. 204-220); висновку експерта № 8.6-0214:20 від 19 березня 2020 року, згідно якого на вилученому під час огляду місця події пристрої для куріння виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,054 г (Т. 2, а.п. 80-82); висновку експерта № 451 (експертиза почата 02.03.2020 року та закінчена - 18.03.2020 року), відповідно до якого у сечі ОСОБА_1 виявлено наркотичну речовину - тетрагідроканабінол                                       (Т. 2, а.п. 75-76); протоколу огляду від 22 лютого 2020 року з фотоілюстраціями до них (Т. 1, а.п. 239-244); протоколу огляду мобільного телефону потерпілої                    ОСОБА_3 (Т. 1, а.п. 245-251); висновку експерта № 44 від 22 лютого 2020 року, що станом на 22 лютого 2020 року у ОСОБА_1 виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминущі наслідки (Т. 1, а.п. 265-266); дані висновку експерта № 43 (експертиза почата 22.02.2020 року та закінчена - 04.03.2020 року), якою підтверджується, що станом на 22 лютого 2020 року у неповнолітньої ОСОБА_3 виявлено тілесне ушкодження, яке відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминущі наслідки. Можливість утворення виявленого на тілі неповнолітньої ОСОБА_3 тілесного ушкодження при самообороні - не виключається (Т. 1, а.п. 237-238); дані висновку експерта                    № 111 (експертиза почата 02.03.2020 року та закінчена - 11.03.2020 року)  (Т. 2, а.п. 31-32). 
Тобто, суд поклав в основу обвинувального вироку лише ті докази, які безпосередньо дослідив під час судового розгляду.
Суд апеляційної інстанції у межах, установлених ст. 404 КПК України, і у визначеному                 ст. 405 цього Кодексу порядку, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та  захисника, на підставі чого відхилив доводи сторони захисту щодо неправильної оцінки доказів та дійшов висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому за ч. 3 ст. 152КК України кримінального правопорушення.
Як було встановлено судами попередніх інстанцій, дані висновків експертів щодо тілесних ушкоджень в обвинуваченого та потерпілої узгоджуються із показаннями останньої про боротьбу з ОСОБА_1 та нанесення йому тілесних ушкоджень у вигляді подряпин на обличчі та тілі, що в свою чергу спростовує його показання про те, що статевий акт відбувся за взаємною згодою та добровільно.
Сам засуджений під час розгляду справи у місцевому та апеляційному судах не заперечував факту вчинення дій сексуального характеру щодо ОСОБА_3 , пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло потерпілої. Остання ж в судовому засіданні категорично стверджувала про відсутність добровільної згоди на вчинення щодо неї таких дій, вказувала, що ОСОБА_1 насильно, проти її волі, не реагуючи на її неодноразові прохання та вмовляння не вчиняти протиправних дій, та долаючи її опір,  вступив із нею у статевий зв`язок.
Враховуючи чітку позицію потерпілої про відсутність з її боку добровільної згоди на статевий акт, яку вона підтримувала в ході всього судового розгляду, та інші встановлені судами попередніх інстанцій обставини, колегія суддів суду касаційної інстанції відхиляє доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про наявність підстав для закриття кримінального провадження.
У примітці до ст. 152 КК України визначено, що згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин. Отже, за змістом закону України про кримінальну відповідальність йдеться не про конкретний спосіб подолання опору чи ігнорування волі потерпілої особи, а про проникнення в тіло іншої людини за відсутності такого вільного волевиявлення потерпілої особи, що недвозначно свідчить про її добровільну згоду на це (за відсутності протиправного впливу на психіку і волю потерпілої особи, нехтування її волею). 
Водночас закон України про кримінальну відповідальність не містить визначення поняття «згода», як і не конкретизує змісту поняття «відсутність згоди». Відсутність такої згоди є питанням факту, вирішення якого покладено на суд в конкретному кримінальному провадженні, який оцінюється у контексті супутніх обставин.
Для інкримінування ст. 152 КК України потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).
Сексуальне проникнення в тіло не може вважатись вчиненим за добровільною згодою в контексті супутніх обставин, якщо воно було здійснено внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших, подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення злочину, шляхом використання безпорадного стану. 
Обґрунтування винуватості особи у вчиненні зґвалтування пов`язане з доведенням змісту суб`єктивної сторони цього злочину, який виявляється у формі прямого умислу (наміру здійснити проникнення в тіло та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи). Виконавець злочину усвідомлює, що потерпіла особа не дає добровільної згоди, зокрема і через те, що не надавав достатнього значення встановленню факту того, дає вона свою згоду чи ні, коли зовсім не замислився над цим або якщо він, усвідомлюючи, що інша особа вірогідно не погоджується, продовжував вчиняти свої дії. 
За усталеними в правозастосовній практиці положеннями, стан алкогольного чи іншого сп`яніння жертви; її поведінка до події; нехтування нею заходами особистої безпеки; моральне обличчя потерпілої особи та спосіб її життя; аморальна чи інша віктимна поведінка потерпілої особи, яка, можливо, свідомо провокувала сексуальну поведінку злочинця з наміром припинити надалі вчинення дій сексуального характеру щодо неї, не виключають кримінальної відповідальності за ст. 152 КК України.
Зі змісту оскаржених судових рішень, вбачається, що жоден свідок не був очевидцем вчинення дій сексуального характеру, визначених у ст. 152 КК України, щодо неповнолітньої ОСОБА_3 . Проте, показання допитаних свідків і не свідчать про добровільність згоди потерпілої щодо статевого акту із засудженим ОСОБА_1 з урахуванням супутніх обставин, установлених судом.
Будь-яких доказів, які би обґрунтовано спростовували встановлену судом відсутність добровільної згоди потерпілої на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із проникненням у її тіло, матеріали кримінального провадження не містять. Не наведено переконливих доводів на спростування висновків в оскаржених судових рішеннях про винуватість засудженого в інкримінованому злочині і в касаційній скарзі захисника.
На думку колегії суддів касаційного суду, апеляційний суд належним чином перевірив доводи обвинуваченого про те, що він не застосовував насилля до потерпілої та не знав про її вік, і обґрунтовано не прийняв до уваги, навівши переконливі висновки в ухвалі, посилаючись на наявні докази, зокрема, і показання свідка ОСОБА_5 . Крім того, зґвалтування неповнолітньої особи інкримінується винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчиняє статевий акт з неповнолітньою особою, а й у тому разі, коли він міг і повинен це передбачити. Враховуючи, що ОСОБА_1 спілкувався з потерпілою ОСОБА_3 того вечора, чого сам не заперечував, то він міг і повинен був передбачити, що вона неповнолітня.
Колегія суддів апеляційного суду правильно зазначила, що твердження захисника про те, що суд визнав доведеним та сформулював обвинувачення, яке за способом, порядком вчинення та за фактичними обставинами кримінального правопорушення є іншим, ніж те, що було зазначено в обвинувальному акті, є безпідставним, виходячи з наступного. 
За результатами безпосереднього дослідження доказів судом першої інстанції було деталізовано обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема, що стосується застосування обвинуваченим фізичного насильства та погрози його застосування до неповнолітньої потерпілої, перебігу подій того вечора, спосіб вчинення злочину. Разом з тим, обставини, які деталізовані місцевим судом та викладені у мотивувальній частині вироку, не виходять за межі висунутого ОСОБА_1 обвинувачення та жодним чином не погіршують його становище. Встановлення фактичних обставин справи судом не вплинуло ні на правову кваліфікацію вчиненого, ні на об`єм висунутого обвинувачення.
Колегія суддів касаційного суду погоджується із висновком апеляційного суду, що у мотивувальній частині оскаржуваного рішення судом було описано у чому полягали дії ОСОБА_1 із застосування фізичного насильства, які були спрямовані на подолання опору потерпілої та свідчили про відсутність добровільної згоди останньої на статеві зносини, а не зазначені судом, як кваліфікуючі ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України. Тому судом правильно кваліфіковані дії ОСОБА_1 , як умисні дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування). Будь-яких додаткових кваліфікуючих ознак, не передбачених інкримінованою обвинуваченому статтею, судом не зазначено.
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року (справа № 562/1629/17, провадження  № 51-1416 кмо 20) проаналізовано диспозиції ч. 4 ст. 152 і ч. 3 ст. 153 ККУкраїни у зв`язку з набранням чинності Законом № 2227-VIII від 06.12.2017. Так, Верховний Суд зазначив, що  на відміну від попередньої редакції, у новій редакції ст. 152 КК  застосування до потерпілої особи насильства прямо не передбачено диспозицією цієї норми.  Однак це не означає, що насильство як спосіб вчинення зґвалтування проігноровано взагалі. Уявляється, що законодавець, формулюючи нову редакцію ст. 152 КК, виходив із положень Стамбульської конвенції 2011 року, в якій визначення дій сексуального характеру значно різниться від визначення в українському законодавстві, в якому протягом значного часу вказівка на насильство була домінуючою рисою цього небезпечного діяння.  Тому з приводу нової редакції                   ч. 1 ст. 152 КК об'єднана палата висловила таке: зґвалтуванняяксуспільнонебезпечнедіянняневиключаєнасильство, іубільшостівипадківвчинитизґвалтуваннябезнасильстванеможливо(наприклад, приенергійнійпротидіїґвалтівнику). Однак насильство при зґвалтуванні не є самоціллю, воно має допоміжний характер у вирішенні наміру ґвалтівника, для якого головним  є прагнення задовольнити свою статеву пристрасть. Стосовно досягнення мети насильство набуває допоміжного значення. В умислі винного воно не є відокремленим чинником. За певних супутніх обставин він може використати й інші способи протиправного задоволення своєї статевої пристрасті. За такого підходу домінуючим криміноутворюючим чинником, що обумовлює відповідальність за зґвалтування, стає відсутність добровільної згоди потерпілої особи по відношенню до дій ґвалтівника. 
Доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки копія технічного запису містить шумові перешкоди, що позбавляє можливості перевірити відповідність вироку, який наявний в матеріалах справи, тому вироку, що оголошувався у судовому засіданні 05 серпня 2021 року, є безпідставними.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цієї ж статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Однак, диск, на якому зафіксовано проголошення оскаржуваного вироку 05 серпня 2021 року, має низьку якість запису з технічними (шумовими) перешкодами, що унеможливлює прослуховування усього його змісту. Разом з тим, низька якість технічного запису проголошеного вироку не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції. Як вірно вказав апеляційний суд, сумнівів щодо розбіжностей у тексті проголошеного вироку із його паперовим варіантом (його неавтентичності) немає, оскільки копію вироку того самого дня - 05 серпня 2021 року відразу після його проголошення було вручено обвинуваченому, його захиснику, прокурору та представнику потерпілої, що підтверджується розписками останніх, наданих суду              (Т. 2, а.п. 244, 245).
Колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог статей 23, 404, 405 КПК України, а тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне, є безпідставними. 
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Таким чином, ст. 404 КПК України не зобов`язує апеляційний суд  досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. Коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.  
Як вбачається з матеріалів справи, у судових засіданнях апеляційного суду за клопотанням сторони захисту було досліджено письмові докази, а також безпосередньо допитано обвинуваченого, потерпілу, свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , які повністю підтвердили свої покази, надані в суді першої інстанції. Обмежившись у своїй ухвалі аналізом інших доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду, оскільки повторне дослідження доказів не є обов`язком суду за наведених вище обставин. Застосована апеляційним судом процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.    
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень та закриття кримінального провадження колегія суддів не встановила, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 серпня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від  20 січня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_15. в інтересах засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_17                         ОСОБА_18                      ОСОБА_19