ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/394/20                                             Головуючий у І інстанції - Погрібніченко І.М.
                                                                                                   Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  01 грудня 2022 року                                                                                            м. Київ
          
        Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

                Головуючого-судді:                  Мельничука В.П.        
                                        суддів:                 Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,  

                           при секретарі:                 Черніченко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від             22 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Генеральної прокуратури України, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 03 грудня 2019 року № 1070-вк по Генеральній прокуратурі України, яким Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з                   06 грудня 2019 року;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.
Позовні вимоги мотивовано тим, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугував наказ Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року № 651, проте на переконання Позивача, зазначений наказ Міністра оборони України від 20 листопада              2019 року № 651 видано з порушенням вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України та пункту 239 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня                2019 року № 1153/2008, оскільки відсутнє попередження у письмовій формі Позивача, як військовослужбовця, який підлягає звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів про звільнення не пізніше ніж за два місяці до проведення таких заходів.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 03 грудня  2019 року № 1070-вк, яким Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з 06 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1514ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 03 грудня  2019 року № 1070-вк», яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1070-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від                  20 листопада 2019 року № 651 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з                    06 грудня 2019 року звільнити з посади Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1.».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 07 грудня 2019 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 915 803,60 грн (дев`ятсот п`ятнадцять тисяч вісімсот три гривні 60 копійок).
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Апеляційна скарга мотивована тим, що 15 листопада 2019 року Позивачем подано Генеральному прокурору рапорт про його звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. За результатами розгляду рапорта ОСОБА_1 Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором згідно з вимогами пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2019 року № 1153/2008 надіслано до Міністерства оборони України подання про звільнення Позивача з військової служби. Наказом Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року № 651 Позивача звільнено з військової служби.
Таким чином, саме наказ Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року № 651 став підставою для прийняття Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від 03 грудня 2019 року № 1070-вк. При цьому, вказаний наказ Міністра оборони України у встановленому законом порядку Позивачем не оскаржується.
У зв`язку з наведеним, на переконання Відповідача, наказ Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1070-вк про звільнення Позивача видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
Відзиву Позивача на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора до суду апеляційної інстанції не надходило, що не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом Військового прокурора Південного регіону України від 30 листопада 2015 року              № 915-вк ОСОБА_1 звільнено з посади Прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, у зв`язку із вступом на військову службу, призначено на посаду Прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України та зараховано до списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України.
01 грудня 2015 року між Міністром оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.
Наказом Генерального прокурора України від 21 червня 2019 року № 447-вк           ОСОБА_1 призначено на посаду Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
15 листопада 2019 року Позивачем Генеральному прокурору подано рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 20 листопада 2019 року № 651 підполковника юстиції ОСОБА_1 , Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Наказом Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1070-вк, відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та на підставі наказу Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року № 651, Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з 06 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1.
Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1514ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1070-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1070-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року № 651 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 06 грудня 2019 року звільнити з посади Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1.»
Позивач, вважаючи протиправними накази Відповідача, звернувся до адміністративного суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що Позивач у своєму рапорті не порушував питання стосовно звільнення його з посади Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, а просив лише звільнити його з військової служби.
Позивач, перебуваючи на посаді військового прокурора, подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яка відповідала формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, у зв`язку з чим його було включено до графіку іспитів з метою виявлення знань та умінь у застосуванні законодавства.
За результатами проведення атестації, зокрема, іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, Кадровою комісією № 1 прийнято рішення від 29 жовтня 2019 року         № 75 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що з дня набрання чинності змін до Закону України «Про прокуратуру» військові прокурори та слідчі військових прокуратур також могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) на підставі наказу Генерального прокурора за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором військової прокуратури за умови, коли вони подали відповідну заяву про проходження атестації та виявили бажання бути переведеними на інші посади в органах прокуратури ніж ті, що обіймали, як військовослужбовці військової прокуратури.
Проте, у даному випадку підставою для звільнення Позивача з посади Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06 грудня 2019 року слугував наказ Міністра оборони України від           20 листопада 2019 року № 651, а не рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації від 29 жовтня 2019 року № 75, що, з огляду на встановлені обставини у справі, суперечить вимогам чинного на той час законодавства щодо надання військовим прокурорам можливості бути переведеними на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та проходження ним атестації, зокрема положенням розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ.
Таким чином, з урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність наказів Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1070-вк та від          11 червня 2020 року № 1514ц, у зв`язку з чим вони підлягають скасуванню.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та при розгляді апеляційної скарги вказує наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Таким чином, саме на державу покладено обов`язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов`язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку із виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється відповідно до Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), яким визначено загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно з частиною 1 ст. 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина 4 статті 2 Закону № 2232-ХІІ).
Частиною 7 статті 6 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві 
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Відповідно до частини 3 статті 2 Закону № 2232-ХІІ та пункту 5 Положення                      № 1153/2008 громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.
Згідно з частиною 10 статті 6 Закону України № 2232-ХІІ та пункту 9 Положення            № 1153/2008 військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.
Підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Також, відповідно до підпункту 1 пункту 226 Положення № 1153/2008 військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі.
Згідно з частиною 3 статті 24 Закону № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.
Таким чином, звільнення військовослужбовців з військової служби є обов`язковою підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
Проте, вказана обставина не була досліджена судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Так, Позивачем 15.11.2019 Генеральному прокурору подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Також, 15 листопада 2019 року Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором Чумаком В.В. з Позивачем, з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, проведено бесіду.
Як вбачається з аркуша бесіди від 15.11.2019, Позивач, зокрема претензій до порядку та терміну подання до звільнення не мав.
За результатами розгляду рапорту Кулініча В. А. Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором Чумаком В.В. згідно з вимогами пункту 245 Положення № 1153/2008 до Міністерства оборони України 18.11.2019 надіслано подання про звільнення Позивача з військової служби.
Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 20 листопада 2019 року № 651 підполковника юстиції ОСОБА_1 , Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Наказом Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1070-вк, відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та на підставі наказу Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року № 651, Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України            ОСОБА_1 з 06 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1.
Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1514ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1070-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1070-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року № 651 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 06 грудня 2019 року звільнити з посади Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1.»
Таким чином, саме наказ Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року № 651 став підставою для прийняття Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від 03 грудня 2019 року № 1070-вк. Проте, будь які докази оскарження Позивачем вказаного наказу Міністра оборони України у встановленому законом порядку в матеріалах справи відсутні та Сторонами надано не було.
Колегія суддів звертає увагу, що у військовій прокуратурі Позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною умовою для його призначення на вказану посаду.

Верховний Суд у постанові від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20 дійшов висновку, що після припинення відносин щодо проходження військової служби, підстави для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури відсутні і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора), оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).
Крім того, внесені наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1514ц зміни до наказу Генерального прокурора України від 03.12.2019 № 1070-вк не вплинули на права та обов`язки Позивача, не змінили підстави звільнення, а лише привели у відповідність до вимог законодавства їх формулювання.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Позивач, перебуваючи на посаді військового прокурора, подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яка відповідала формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, у зв`язку з чим його було включено до графіку іспитів з метою виявлення знань та умінь у застосуванні законодавства.
За результатами проведення атестації, зокрема, іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, Кадровою комісією № 1 прийнято рішення від 29 жовтня 2019 року             № 75 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що з дня набрання чинності змін до Закону України «Про прокуратуру» військові прокурори та слідчі військових прокуратур також могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) на підставі наказу Генерального прокурора за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором військової прокуратури за умови, коли вони подали відповідну заяву про проходження атестації та виявили бажання бути переведеними на інші посади в органах прокуратури ніж ті, що обіймали, як військовослужбовці військової прокуратури.
Проте, у даному випадку підставою для звільнення Позивача з посади Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06 грудня 2019 року слугував наказ Міністра оборони України від          20 листопада 2019 року № 651, а не рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації від 29 жовтня 2019 року № 75, що, з огляду на встановлені обставини у справі, суперечить вимогам чинного на той час законодавства.
Колегія суддів звертає увагу, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Зокрема, вказаним Законом № 113-ІХ внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур.
Так, виключено п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, ч. 4 ст. 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу).
Таким чином, вказаним Законом № 113-ІХ виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.
Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.
Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року № 75 про неуспішне проходження Позивачем атестації, Генеральний прокурор на підставі вказаної норми Закону № 113-IX міг видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади Заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 18 постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 передбачено, що якщо обставинами, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.
Таким чином, в разі незгоди Позивача з обставинами, які стали підставою його звільнення, він мав би звернутися до суду першої інстанції з позовом про зміну формулювання причин звільнення, а не про скасування наказу і поновлення на посаді.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.
Оцінюючи інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
При цьому, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи Офісу Генерального прокурора, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, - 

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                     В.П. Мельничук

                     Судді:                                                                      І.О. Лічевецький

                                                                                                      О.М. Оксененко

Повний текст складено 01.12.2022 року.