Номер провадження: 33/813/1014/22
Номер справи місцевого суду: 495/5180/22 
Головуючий у першій інстанції Заверюха В. О. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд, в особі судді Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання Дерезюк В.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу  ОСОБА_1  на постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.07.2022 року, якою  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,- 
ВСТАНОВИВ:
ПРОЦЕДУРА:
14.07.2022 року о 21:00 год. поліцейським Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області старшим лейтенантом поліції Скін О.В. складено протокол серії ААД №320942, з якого вбачається, що 14.07.2022 року о 20:50 год. ОСОБА_1 керував мопедом «Piaggo Si» з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою Alkotester та проведення медичного огляду у медичному закладі відмовився, що підтверджується доданим до протоколом диском з відеозаписом. 
Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.
27.07.2022 року ОСОБА_1 надав до суду першої інстанції клопотання в якому просив закрити адміністративне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення посилаючись на те, що складений протокол викликає сумніви щодо правдивості даних у ньому та законності його складання та не може слугувати як належний, допустимий доказ по справі.
Постановою судді Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області від 28.07.2022 року,  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 17000,00 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області від 28.07.2022 року та провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях ознак складу адміністративного правопорушення.
ОСОБА_1 у судове засідання до суду апеляційної інстанції не з`явився, про розгляд справи сповіщений належним чином.
09.09.2022 року до апеляційної інстанції надійшло клопотання  ОСОБА_1  про розгляд справи за його відсутності.
Згідно ст. 294 КУпАП неявка в судове засіданні особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформації про належне повідомлення цих осіб.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті.
У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає можливим здійснити апеляційний розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 без проведення фіксації судового засідання технічними засобами. 

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги  ОСОБА_1 зазначає, що постанова судді винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не повно з`ясовані усі обставини справи, не надано їм належної оцінки, при винесені оскаржуваної постанови неповно встановлено обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення.
Вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, за ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки він не керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.
Обставини, щодо перебування його в стані алкогольного сп`яніння встановлені з порушенням порядку, а тому вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 130 КпАП України, що є підставою для закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення, щодо нього, з підстав встановлених п. 1 ст. 247 КпАП України.
Посилається на те, що зазначений протокол про адміністративне правопорушення складався працівником патрульної поліції без свідків, дані про яких повністю відсутні у вказаному протоколі.
Зазначає, що йому не роз`яснені наслідки відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння та він не відмовлявся від проходження огляду на місці зупинки та в медичному закладі. 
При цьому посилається на відсутність доказів.
Пропозиція пройти огляд на стан сп`яніння взагалі надійшла не від працівника МВС, а від третьої цивільної невідомої йому особи. 
Проходити медичний огляд в медичній установі йому запропоновано працівниками поліції не було, що не може бути належним доказом дотримання установленого законом порядку проходження огляду на стан сп`яніння. З самого запису також вбачається, що особа, яка уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого статтею 130 КУпАП, не пропанувала йому пройти огляд на стан сп`яніння в передбаченому законом порядку.
Зазначає, що в оскаржуваній постанові відсутнє посилання на технічний засіб, за допомогою якого здійснено відефіксацію та він не може вважатися належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення.
Крім того посилається на те, що відеозапис з нагрудної камери поліцейського не містить доказів порушення ним Правил дорожнього руху України, так як працівниками патрульної поліції не були дотримані вимоги п.5 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, що затверджена наказом МВС України №1026 від 18.12.2018р., а саме: включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та час.
Зазначає, що жодного відношення до письмових пояснень не має, так як складені вони не ним, та в його відсутність.
Посилається на те, що в матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції та Акт про незгоду притягуваного на проведення огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів або незгода для проведення медичного огляду.
Його не було відсторонено від подальшого керування транспортним засобом, як особу, яка притягується до адміністративної відповідальності.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ
Матеріалами справи встановлено, що  22.07.2022        року до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.130 КУпАП ОСОБА_1 .
З адміністративного протоколу серії ААД №320942 від 14.07.2022 року вбачається, що 14.07.2022 року о 20:50 год. ОСОБА_1 керував мопедом «Piaggo Si» з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою Alkotester та проведення медичного огляду у медичному закладі відмовився, що підтверджується доданим до протоколом диском з відеозаписом. 
Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.
До матеріалів справи залучено відео з нагрудних бодікамер без номеру.
ОСОБА_1 підписав протокол про адміністративне правопорушення в якому дав пояснення, що «пив пиво, їхав на мопеді».
З довідки інспектора САП Б-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області ст.. лейтенанта поліції О.Скала вбачається,що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на протязі календарного року притягувався до адмінвідповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП. від 14.07.2022 року. Посвідчення водія не отримував.
В своїх письмових поясненнях ОСОБА_1 пояснив, що керував мопедом по вул. Паркова, 15 - 14.07.2022 року, приблизно о 20:50 год. Його зупинили працівники поліції для перевірки документів. ОСОБА_1 повідомив працівників поліції, що вживав пиво, а потім поїхав на мопеді. Проходити тест на алкогольне сп`яніння за допомогою драгер 6810 та їхати до медичного закладу здавати аналізи. Після чого він на відео це повідомив і на нього склали протокол за ч.1 ст. 130 КУпАП в якому він розписався (а.с.5).

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши суддю, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до наступного.
Мотивуючи свої висновки про доведеність вини  ОСОБА_1 , суд першої інстанції послався у постанові на те, що він підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, так як в його діях наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого цією статтею, за кваліфікуючою ознакою – відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Суд вважав доцільним застосувати до  ОСОБА_1 , адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. 

Апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду з наступних підстав.
Згідно зі статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Адміністративна відповідальність за частиною першою статті 130 КУпАП настає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до вимог п. 2.5 ПДР, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції
Відповідно до ч. 5 та ч. 6 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно п.п. 2, 3 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 №1452/735, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Ознаками алкогольного сп`яніння є: 
-запах алкоголю з порожнини рота;
-порушення координації рухів; 
-порушення мови; 
-виражене тремтіння пальців рук; 
-різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; 
-поведінка, що не відповідає обстановці.
Таким чином, вищезазначені нормативні акти чітко визначають, коли у поліцейського виникає право проводити огляд на стан сп`яніння водіїв транспортних засобів, а саме у поліцейського мають бути підстави вважати, що водії перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Згідно до п. 8 Інструкції, форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Аналіз вищевказаних нормативних актів свідчить про те, що оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння є обов`язковим. Якщо після оформлення направлення, водій транспортного засобу відмовляється від проведення медичного огляду і в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (пункт 8 Порядку №1103, пункт 6 розділу ІХ Інструкції з оформлення матеріалів №1395).
Наведене дає підстави стверджувати те, що у ході провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою ст. 130 КУпАП, яке проявилось у відмові від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння підлягає доведенню:
-факт керування особою транспортним засобом;
-наявність ознак алкогольного сп`яніння, пропозиція/вимога пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння оформлена відповідним направленням;
-факт відмови водія від проходження зазначеного огляду.
Відмова особи від проходження огляду на стан сп`яніння повинна бути чіткою, зрозумілою, такою, яка не викликає сумнівів чи неоднозначного її тлумачення, та яка не залежить від будь-яких зовнішніх факторів, у тому числі і дій чи намірів інших осіб.
Натомість, посадовою особою, яка склала протокол щодо ОСОБА_1 не було дотримано зазначених положень нормативних актів та протокол щодо нього складено за відсутності відповідних достатніх доказів про вчинення вказаного правопорушення. 
Застосовуючи до справ про адміністративні правопорушення принципи кримінального провадження поліцейські, відповідно до вимог ст.20 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинні були детально проінформувати ОСОБА_1 про сутність висунутої ними вимоги, порядок вчинення певних процесуальних дій та наслідки, які можуть для нього настати як у випадку проходження, так і у випадку відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, роз`яснити права передбачені ст. 268 КУпАП. 
Лише при наявності усіх зазначених обставин поліцейський може складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП, що вчинене у формі відмови особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Суддя ухвалює рішення про притягнення особи до відповідальності у випадку наявності доказів, які доводять кожну із обставин, що в своїй сукупності утворюють об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення.
З відеозапису з нагрудної камери б/н поліцейського не вбачається факту зупинки траспортного засобу, чи керування цим транспортним засобом ОСОБА_1 , а зафіксовано нібито його відмову від проходження огляду на стан сп`яніння. Проте з відеозапису вбачається, що чіткої відповіді ОСОБА_1 не висловив, а на його запитання «зачем?» поліцейські наслідки такої відмови йому не роз`яснили.
В матеріалах справи відсутнє направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Склад правопорушення це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.
У відповідності до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд не може збирати докази, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Таким чином протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог п.11 розділу ІІ Інструкції, яка передбачає, що оформлення матеріалів про відмову від проходження огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 266 КУпАП передбачено, що особи, які керують транспортними засобами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Відповідно до п.п 6, 7 розділу 1, п. п. 5,6 розділу II, п. 22 розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування па впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735, якими, зокрема, передбачено: огляд на стан сп`янінню проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірюваної техніки. Огляд на стан сп`яніння ні місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Включення відеореєстратора здійснюється з моменту початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозапис ведеться безперервно до її завершення.
Таким чином протокол про адміністративне правопорушення, передбачений ч.1 ст. 130 КУпАП, повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП. В ньому зазначається результати огляду, до нього долучаються докази перебування особи у стані алкогольного сп`яніння або відмови від проходження такого огляду, а наявність свідків у випадку відсутності відео фіксації є обов`язковою.
Водієві ОСОБА_1 не було запропоновано пройти огляд в медичному закладі охорони здоров`я шляхом вручення письмового направлення та відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки матеріали справи не містять.
Відсутність направлення ОСОБА_1 на медичний огляд до закладу охорони здоров`я з метою виявлення стану алкогольного, що знижують увагу та швидкість реакції, та доказів щодо його відмови від проходження такого огляду, є порушенням Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а тому його вина є недоведеною та суд першої інстанції безпідставно притягнув його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Пунктом 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
На підставі викладеного, керуючись 7, 8, 293, 294, п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити.
Постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.07.2022 року – скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення, відносно  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

       
Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк