ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року	Львів	Справа № 300/3623/21 пров. № А/857/10793/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                     Хобор Р.Б.,
суддів                                                                          Бруновської Н.В., Матковської З.М.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року, ухвалене суддею Шумей М.В. у м. Івано-Франківську у справі № 300/3623/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дій

                                                             В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд: 
- визнати протиправною відмову відповідача щодо розгляду на засіданні атестаційної комісії питання про скасування рішення атестаційної комісії, яке оформлене протоколом засідання атестаційної комісії № 7 від 09.04.2020 року;
- зобов`язати відповідача розглянути на засіданні атестаційної комісії питання про скасування рішення атестаційної комісії, яке оформлене протоколом засідання атестаційної комісії № 7 від 09.04.2020 року та скасувати це рішення.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року у задоволенні позову відмовлено. 
Приймаючи це рішення, суд першої інстанції виходив з того, що рішення атестаційної комісії носить рекомендаційний характер і не створює для позивача жодних правових наслідків. Правове значення в такому випадку має наказ командира військової частини про застосування виду відповідальності зазначеного у рішенні комісії. Крім цього, суд зазначив, що комісія зробила протиправний висновок про систематичне невиконання позивачем умов контракту, оскільки вина позивача у вчиненні адміністративних правопорушень, щодо яких складені протоколи про адміністративні правопорушення, не доведена судом.
Не погодившись із рішенням суду, його оскаржив позивач, подавши апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити адміністративний позов.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає те, що протокол засідання атестаційної комісії № 7 від 09.04.2020 року є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні норм Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки породжує для позивача певні негативні наслідки і є передумовою його звільнення, а тому може бути оскаржений до суду.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що позивач у період з 16.06.2002 року по 30.09.2020 року проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України.
На підставі наказу відповідача від 16.03.2020 року № 49-БГ «Про результати службового розслідування», на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність».
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22.09.2020 у справі № 380/3201/20 цей наказ скасований. Рішення набрало законної сили 16.11.2020 року.
19 березня 2020 року щодо позивача складений протокол про військове адміністративне правопорушення передбачене частиною 2 статті 172-15 КУпАП серії ЛВ № 27.
09 квітня 2020 року щодо позивача складений протокол про військове адміністративне правопорушення передбачене частиною 2 статті 172-10 КУпАП серії ЛВ № 28.
Цього ж дня, на засіданні атестаційної комісії, яка функціонує у складі військової частини НОМЕР_1 , розглянуто питання про відповідність позивача займаній посаді. За результатами розгляду зазначеного питання, атестаційною комісією сформовано висновок про не відповідність позивача займаній посаді та рекомендовано звільнити позивача в запас на підставі пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.
Після цього, постановою Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020 року у справі № 461/2582/20 позивача визнано винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ст. 172-15 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді штрафу. Це рішення набрало законної сили 20.08.2020 року.
Постановою Галицького районного суду м. Львова від 11.06.2020 року в справі № 461/3135/20 позивача визнано винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу. Це рішення набрало законної сили 24.07.2020 року.
23.09.2020 року начальник Військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальник ІНФОРМАЦІЯ_1 прийняв наказ № 119, на підставі якого звільнив позивача з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту (пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
Згідно із наказом відповідача від 30.09.2020 року № 199, позивач з 30.09.2020 року виключений зі списків особового складу військової частини та направлений на військовий облік до Івано-Франківського МВК.
12.05.2021 року позивач звернувся до відповідача із заявою про скасування рішення атестаційної комісії, оформленого протоколом № 7, оскільки рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22.09.2020 року у справі № 380/3201/20 скасований наказ відповідача від 16.03.2020 року № 49-БГ, на підставі якого на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність».
Листом від 14.06.2021 року відповідач повідомив позивача про відсутність підстав для задоволення цієї заяви.
Не погодившись з такими діями відповідача позивач звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Відповідно до пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, зокрема у мирний час, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця).
Згідно із абзацом 1 пункту 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення), звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального заклад.
У пункті 176 Положення зазначено, що з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі проводиться атестування військовослужбовців. 
У пункті 179 Положення визначено, що порядок та строки проведення атестування військовослужбовців визначаються Міністерством оборони України.
На виконання цього положення, наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Інструкція).  
Відповідно до пункту 7.15 розділу VII Інструкції, військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.
Згідно із пунктами 7.22 і 7.23 розділу VII Інструкції, атестаційна комісія за результатами атестації приймає висновок. 
Висновок атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписується головою, його заступником, членами та секретарем комісії. З протоколу засідання атестаційної комісії цей висновок із зазначенням дати та номера протоколу переноситься до оцінної картки секретарем комісії та засвідчується його підписом.
Далі, із пунктів 7.29 – 7.31 розділу VII Інструкції, видно, що військовослужбовець може подати скаргу на порушення порядку оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці. Ця скарга подається не пізніше ніж через місяць після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, установленому  Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Рішення за скаргою щодо щорічного оцінювання або службової характеристики приймає прямий начальник військовослужбовця, який не брав участі в їх складанні. У разі визнання скарги обґрунтованою складається нова оцінна картка або службова характеристика військовослужбовця.
Виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою.
Відповідно до положення про атестаційну комісію військової частини НОМЕР_1 , яке затверджене наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 21.12.2019 року № 178-АГ, на підставі висновків та рекомендацій атестаційної комісії остаточне рішення з питань, які розглядалися на її засіданнях, приймає начальник ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Отже, із наведених норм права слідує, що військовослужбовець вправі оскаржити порушення порядку оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці. Однак, таке оскарження можливе лише в адміністративному порядку, а не в судовому і то до моменту прийняття уповноваженою особою рішення на виконання висновків чи рекомендацій, які викладені у висновку за результатами атестації.
При цьому, атестаційна комісія самостійно позбавлена можливості вносити до висновку зміни чи уточнення або скасовувати його. Це є можливим за результатами адміністративного оскарження порушення порядку оцінювання.
Водночас, позивач, як військовослужбовець, адміністративним порядком оскарження порядку проведення оцінювання (атестації) не скористався, а звернувся із цим проханням до суду вже після прийняття уповноваженим органом рішення на виконання висновку атестаційної комісії, що не передбачено наведеними вище нормативними положеннями.
Апеляційний суд зауважує, що у випадку прийняття уповноваженою особою рішення на виконання висновку атестаційної комісії, військовослужбовець вправі оскаржити лише це рішення, оскільки саме це рішення породжує для позивача певні права та обов`язки. 
Натомість, позивач у цьому адміністративному позові не оскаржує наказ начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 119 від 23.09.2020 року, на підставі якого позивач звільнений з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту (пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»), і який прийнятий на виконання висновку атестаційної комісії № 7 від 09.04.2020 року.
Підводячи підсумок наведеного вище, апеляційний суд зазначає, що відповідач діяв правомірно відмовивши позивачу у розгляді на засіданні комісії питання про скасування рішення атестаційної комісії, яке оформлене протоколом засідання атестаційної комісії № 7 від 09.04.2020 року, оскільки у відповідача відсутня відповідна правова компетенція на прийняття рішень і вчинення дій про які просив позивач.
Незважаючи на те, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що у задоволенні позову необхідно відмовити, натомість суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що відповідач не має правової компетенції скасувати висновок атестації.
У зв`язку з цим рішення суду першої інстанції необхідно змінити в частині мотивів викладених вище. 
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував норми, що мають значення для справи, апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції змінити в частині мотивів відмови в задоволенні адміністративного позову. 
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                  П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року у справі № 300/3623/21 змінити в частині мотивів відмови у задоволенні адміністративного позову.
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дій відмовити з мотивів викладених у мотивувальній частині цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	З. М. Матковська  	
Постанова складена 19.10.2022 року