ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/17223/21                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Василенко Г.Ю.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  30 листопада 2022 року                                                                 м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
                                                                                                    Василенка Я.М.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Київської митниці на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської митниці про визнання протиправним та скасування наказу та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В :

До Київського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 із позовом до Київської митниці про визнання протиправними та скасування наказу № 747-о від 08.11.2021 в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи; зобов`язання поновити на роботі шляхом допуску її до роботи на посаді головного державного інспектору відділу митного оформлення № 6 митного поста «Бориспіль»; стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано протиправністю наказу відповідача, яким позивача відсторонено від роботи у зв`язку з непроведенням профілактичних щеплень проти COVID-19, оскільки   Законом України «Про державну службу», який щодо спірних відносин є спеціальним, не передбачено у вичерпному переліку умов та підстав для відсторонення державного службовця такої підстави для відсторонення як відмова чи ухилення від здійснення обов`язкового щеплення. Також, в обґрунтування позовних вимог позивачем наголошено на відсутності у спірному наказі належних законодавчо визначених підстав для відсторонення позивача від роботи. Крім того, позивачем зазначено про протиправність втручання відповідача в його право на працю через примушування до щеплення, через що позивача позбавлено можливості заробляти собі на життя власною працею, у зв`язку з чим, порушені права позивача підлягають захисту та відновленню.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 р. адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним наказ Київської митниці Державної митної служби України від 08.11.2021 року № 747-о «Про відсторонення від роботи», в частині відсторонення ОСОБА_1 .
Стягнуто з Київської митниці Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08.11.2021 року по 06.12.2021 року. 
У задоволенні решти вимог адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Київська митниця подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у порядку письмового провадження на 30.11.2022.
Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження, оскільки, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги, згідно норм ст. 309 КАС України.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 прийнято на роботу до Київської митниці ДФС з 01.12.2015 року. 
Наказом № 227-о від 15.07.2021, позивача призначено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Бориспіль».
Наказом Київської митниці Державної митної служби України від 08.11.2021 року       № 747-о «Про відсторонення від роботи» вказано, зокрема, відсторонити від роботи з 08.11.2021 посадових осіб та працівників Київської митниці, які відмовляються або ухиляються від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, обов`язковість яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим   наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153, згідно списку. 
Відповідно до згаданого списку, під пунктом 9 значиться ОСОБА_1 . 
Згідно аркушу ознайомлення з наказом Київської митниці від 08.11.2021 № 747-о, позивач ознайомилась із зазначеним наказом 10.11.2021 та висловила свою письмову незгоду із вказаним наказом.
ОСОБА_1 02.12.2021 проведено першу дозу вакцинації   проти COVID-19. 
У зв`язку із усуненням причин, що зумовили відсторонення від роботи, Київською митницею Державної митної служби України 06.12.2021 видано наказ № 888-о, яким   внесено зміни до наказу № 747-о від 08.11.2021 та визнано його втративши чинність в частині пункту 9 Списку посадових осіб та працівників Київської митниці, які відсторонені від роботи.   
Вважаючи протиправним відсторонення від роботи у зв`язку з непроведенням профілактичних щеплень проти COVID-19, позивач звернулась до суду з позовом до суду.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що до спірних відносин підлягає застосуванню стаття 46 КЗпП України, якою визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в інших випадках, передбачених законодавством. Разом з тим, відсторонення працівника від роботи має відбуватись з дотриманням легітимної мети та на підставі прийнятих законів України. У свою чергу, відсторонення позивача від роботи відбулось на підставі підзаконних нормативно-правових актів, які мають нижчу юридичну силу. Також, вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкова, ні як обов`язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Суду не надано доказів, зокрема рішення Головного державного санітарного лікаря України, головних державних санітарних лікарів регіонів про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями. Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать наведені вище постанова Кабінету Міністрів України та наказ Міністерства охорони здоров`я України. Відповідач не зміг довести суду, що обмежувальний захід, у формі відсторонення позивача від роботи, який мав для останнього негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників. Відповідачем не надано доказів, що застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками, які б враховували, що позивач не був хворим, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо. У свою чергу, відповідач, відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії (виконати обов`язок - зробити щеплення), які у наведених вище Законах не визначені державою як обов`язкові. Відтак, оскільки спірний наказ Київської митниці Державної митної служби України від 08.11.2021 року         № 747-о «Про відсторонення від роботи»   прийнятий не у законний спосіб та порушує гарантоване Конституцією України право заробляти працею на життя, він є протиправним.   Проте, оскільки, як встановлено судом, оскаржуваний наказ в частині відсторонення позивача відповідно до наказу № 888-о втратив чинність, тому   скасуванню не підлягає, а отже, позовні вимоги позивача в цій частині є такими що підлягають задоволенню частково.
Натомість, апелянт вважає, що суд першої інстанції не врахував, що Законом України «Про державну службу»   передбачено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим законом. Тому, зважаючи на неврегульованість   Законом України «Про державну службу»   питання відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків у зв`язку з відмовою або ухилянням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, застосуванню підлягають норми законодавства про працю, а саме норми   статті 46 Кодексу законів про працю України. Також, відповідачем зазначено про наявність законодавчо встановленої підстави для відсторонення позивача від роботи, з огляду на затвердження   наказом Міністерства охорони здоров`я № 2153 від 04.10.2021   Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Водночас, згідно приписів частини другої   статті 12 Закону №1645-ІІІ, працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. При цьому у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Відповідачем наголошено на відсутності протиправного втручання їх діями щодо законного відсторонення позивача від роботи в його право на працю та примушування позивача до вакцинації, а також на відсутності дискримінації позивача за ознакою щеплення. Крім того, відповідачем зазначено, що наказом № 888-о від 06.12.2021 внесено зміни до оспорюваного наказу № 747-о та визнано його втратившим чинність в частині пункту 9 Списку посадових осіб та працівників Київської митниці, які відсторонені від роботи. Отже з 06.12.2021 року позивача допущено до роботи.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень  статті 3 Конституції України,  людина,  її життя  і здоров`я, честь і гідність, недоторканність  і безпека  визнаються в Україні  найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії  визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини  є головним обов`язком  держави.
Відповідно до ч. 4  ст. 43 Конституції України,  кожен має право, крім іншого,  на належні, безпечні і здорові  умови праці,  що стосується не тільки позивачки, а й співробітників та осіб, які її оточують.
Відповідно до положень  статті 49 Конституції України,  кожен має  право, зокрема, на  охорону здоров`я, медичну допомогу, що зумовлює позитивний обов`язок Держави .
Аналізуючи положення статей    3,    43,    45,  49 Конституції України, не можна не визнати  пріоритетність  забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю.
Відповідно,  інтереси однієї особи не можуть домінувати  над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян, тим більше, що позивач обіймає посаду державної/публічної служби та здійснює сервісну/делеговану функцію державного органу у забезпеченні великої кількості людей відповідними послугами.
З урахуванням наведеного, слід звернути увагу на відомий підхід «права та свободи однієї людини не є безмежними і  закінчуються там, де починаються права та свободи іншої людини», що застосовно і у даному випадку, коли заявленим у позові правам позивачки  кореспондуються права інших осіб, співробітників позивачки, які її оточують, на їх безпечне існування, на захист здоров`я, на безпечні і здорові умови праці осіб, які на службі оточують позивачку.
Такі права людини також завжди кореспондуються з обов`язком держави в їх ефективному захисті, що безпосередньо реалізується іншими громадянами України, які є державними службовцями.
Права людини і громадянина в Україні можуть обмежувати тільки у випадках, прямо передбачених  Конституцією  і з метою, зокрема,  забезпечення охорони здоров`я,  захисту  прав і свобод інших людей.
У даному випадку індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших людей, які провели вакцинацію задля забезпечення загального благополуччя, епідемічної безпеки у суспільстві, зокрема, на державній службі.
Внаслідок встановлення справедливого балансу інтересів досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями    3,  27    та    49 Конституції України.
У рішенні від 28 квітня 2021 року (CASE OF VAVШIИKA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC) ЄСПЛ підкреслив, що, на загальну думку,  вакцинація  є одним із найбільш успішніших та ефективних з точки зору витрат заходів у сфері охорони здоров`я і що кожна держава  має намагатися  досягати максимально можливого рівня вакцинації серед свого населення. Конвенція та інші міжнародні документи покладають позитивне зобов`язання на Договірні Держави зі вжиття належних заходів із захисту життя і здоров`я осіб, які перебувають під їхньою юрисдикцією. У світлі цих аргументів ЄСПЛ дійшов висновку, що  обов`язок проходження вакцинації  є відповіддю національних органів влади на нагальну соціальну потребу в захисті здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від відповідних хвороб та недопущенні будь-якої тенденції зменшення рівня вакцинації. Суд дійшов висновку, що оскаржувані заходи можуть вважатись такими, що  були «необхідними  у демократичному суспільстві», а тому не вбачав порушення статті 8 Конвенції.
І хоча останнє стосувалося вакцинації дітей від дев`яти хвороб, включаючи дифтерію, коклюш, правець, поліомієліт, гепатит В, кір і краснуху («відомі» хвороби), висновки Суду у вказаній справі застосовні і до даної справи, оскільки стосується оцінки справедливого балансу інтересів, необхідності таких заходів у демократичному суспільстві, тобто висновки у вказаній справі застосовні з точки зору  базових  принципів та підходів ЄСПЛ до питання вакцинації.
У свою чергу, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Соломахін проти України», ЄСПЛ в контексті вакцинації дійшов висновків, втручання у фізичну цілісність заявника  можна вважати виправданим  міркуваннями охорони здоров`я та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні.    
          З урахуванням викладеного, слід зазначити, що у даному питанні  превалює  принцип  важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.
На національному рівні питання проведення обов`язкових профілактичних щеплень врегульоване нормами Основ законодавства України про охорону здоров`я від 19 листопада 1992 року №2801-ХІІ, Законом України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ "Про захист населення від інфекційних хвороб" (далі по тексту -  Закон №1645-ІІІ),  Законом України від 24 лютого 1994 року № 4004-ХІІ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення"  (далі по тексту -  Закон №4004-ХІІ).
Так, відповідно до статті 30 Основ законодавства про охорону здоров`я, щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися  обов`язкові  медичні огляди, профілактичні  щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.
У свою чергу, абзацом 2  статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ,  передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним  щепленням  також проти  інших  відповідних інфекційних хвороб (інших порівняно з такими хворобами як дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, обов`язковість щеплень проти яких визначена абзацом 1 цієї статті). У разі  відмови  або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники  відсторонюються  від виконання зазначених видів робіт.  Перелік  професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Відповідно до абзаців 2, 3  статті 27 Закону України від 24 лютого 1994 року № 4004-ХІІ,  обов`язковим  профілактичним  щепленням  для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи; що групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Відповідно до статті 10 Основ законодавства України про охорону здоров`я та  статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ  Міністерством охорони здоров`я України видано  наказ від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням"  (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928), яким визначений такий перелік. Згідно з цим Переліком, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- CoV-2, підлягають працівники, зокрема, центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.
На момент виникнення спірних правовідносин, відповідно до  статті 29 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, на території України було установлено карантин, який діє до теперішнього часу.
Так,  статтею 29 цього закону,  визначено, що карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.
Відповідно до пункту 1  постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року           № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"  з урахуванням змін, внесених постановами Кабінету Міністрів України (далі по тексту -  постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236), карантин продовжено до 31 грудня 2022 року.
Слід зауважити, що до зазначеної  постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року  постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року             № 1096  внесені зміни, відповідно до яких текст постанови № 1236 доповнено пунктом 41-6, що передбачає  обов`язок  керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: відсторонення  від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до  статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої  статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб"  та частини третьої  статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я (підпункт 2 пункту 416); взяття до відома, що: на час такого відсторонення  оплата  праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч. 1  ст. 94 Кодексу законів про працю України, ч. 1  ст. 1 Закону України "Про оплату праці"  та ч. 3  ст. 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється  шляхом  видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили
Наведене, у сукупності, свідчить про те, що пунктом 41-6  постанови КМ України        № 1236 від 09 грудня 2020 року  (з урахуванням змін, внесених  постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096) встановлено порядок відсторонення від роботи, який визначає умови та підстави відсторонення, час відсторонення та його документальне оформлення певним чином.
Суд наголошує на тому, що, у даному випадку, відсторонення не пов`язано із дисциплінарним порушенням чи провадженням, а пов`язано з іншими законодавчими підставами, що вказує на помилковість правових позицій позивачки у наведеному аспекті.
Так, до спірних відносин підлягає застосуванню  стаття 46 КЗпП України, відповідно до якої, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі, в тому числі,  в інших випадках, передбачених законодавством.
Як відомо, термін «законодавство» має широке значення, включає в себе, у тому числі спектр урядових рішень та інших підзаконних актів.
Так, законодавством передбачено, зокрема,  статтею 12 Закону України 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ  та  постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року                № 1236  (зі змінами внесеними  постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096),  відсторонення  від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які  відмовляються або ухиляються  від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень.
          Колегія суддів звертає увагу на те, що сторонами не заперечується, що ОСОБА_1 02.12.2021 було проведено першу дозу вакцинації   проти COVID-19. 
          Тобто, фактично, позивач погодилась із встановленим обов`язком проведення щеплення, як умовою для допуску до роботи, та у зв`язку із усуненням причин, що зумовили відсторонення від роботи, Київською митницею Державної митної служби України 06.12.2021 видано наказ № 888-о, яким   внесено зміни до наказу № 747-о від 08.11.2021 та визнано його втративши чинність в частині пункту 9 Списку посадових осіб та працівників Київської митниці, які відсторонені від роботи.   
          Тому, вважати оскаржуваний наказ протиправним, підстав немає, тим більше, що він у частині позивача втратив чинність та станом на дату звернення до суду з даним позовом, не порушує прав позивача.
При цьому, суд наголошує, що тимчасове увільнення від виконання службових обов`язків у порядку відсторонення від роботи, в даному випадку, не є звільненням зі служби, а є  особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Належність позивачки за посадою (напрямком діяльності) до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щеплення, сторонами не спростовано.
Відтак, оскаржуваний позивачкою наказ в частині її відсторонення від виконання службових обов`язків у зв`язку з відмовою (ухиленням) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, без надання довідки закладу охорони здоров`я про наявність протипоказань до вакцинації (тимчасових або постійних) є правомірним.
Водночас, щодо оплати праці за період відсторонення від роботи, слід зазначити, що за змістом  статті 1 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР,  статті 50 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу»,  оплата праці здійснюється за виконання роботи, для державних службовців - за виконання посадових обов`язків. 
Оскільки при відстороненні від роботи державним службовцем посадові обов`язки ним не виконуються, відсутні підстави для виплати заробітної плати за період відсторонення.
Аналогічна правова позиція висвітлена у постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 820/5784/17 та від 18 листопада 2019 року № 480/4871/18.
Тобто, оскільки при відстороненні від роботи, у зв`язку з відмовою від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, посадові обов`язки позивачем не виконувались, відсутні підстави для виплати грошового забезпечення за цей період.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Щодо  положень пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від         09 грудня 2020 року, суд зазначає, що підпункт 2 зазначеної правової норми встановлює імперативний  припис керівникам  державних органів забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до  статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої  статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб"  та частини третьої  статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Як вже було зазначено судом, абзацом 2  статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ,  передбачено, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт."
Стосовно  посилань на обмеження конституційного права на працю, суд зазначає, що у постанові від 18 листопада 2019 року у справі № 480/4871/18, Верховний Суд вказав на необґрунтованість доводів скаржника щодо не врахування положення  статті 43 Конституції України,  під час застосування до останнього заходу у вигляді відсторонення від посади.
У даному випадку, відповідач діяв на підставі вимог чинного законодавства України, забезпечуючи  баланс  між приватним інтересом позивачки та суспільним інтересом щодо забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення.
Підсумовуючи, колегія суддів зазначає, що заходи,  вжиті Урядом  щодо вакцинації  та відповідачем  на виконання законодавства, реалізація яких, до того ж, і не супроводжувалась щепленням позивачки,  були чітко передбачені  законом  і переслідували законну мету захисту здоров`я, зумовлювались  життєвою важливою необхідністю  контролювати поширення інфекційного захворювання,  є такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві»,  втручання, а тому відсутні підстави для висновку про порушення статті 8 Конвенції.
При цьому, позивачка не надала навіть опосередкованих доказів відносно того, що вакцинація представляє хоча б віддалений ризик для її здоров`я та доказів того, що втручання в контексті ст. 8 Конвенції шкодило заявниці до такої міри, що порушувало б баланс інтересів між особистою недоторканністю заявниці та суспільними інтересами охорони здоров`я населення. Більш того, позивач після прийняття оскаржуваного наказу, добровільно провела вакцинацію проти COVID-19.
З огляду на вищевикладене, беручи до уваги те, що видання спірного наказу  є прямим наслідком вибору самої позивачки  - відмовитися (ухилитися) виконувати законний обов`язок, метою якого є захист здоров`я, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконним оскаржуваного наказу про відсторонення позивачки від виконання службових обов`язків до усунення причин, що стали підставою для такого відсторонення. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян.
Враховуючи, що позовні вимоги про виплату заробітної плати є похідними від скасування оскаржуваного наказу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.
          При вирішенні даного спору, судом першої інстанції не було враховано законодавчо визначеного обов`язку відповідача щодо відсторонення підлеглих через відсутність щеплення та того, що 06.12.2021 позивач надала довідку про вакцинацію, та була допущена до роботи - виконання своїх посадових обов`язків. Відсторонення позивача здійснювалось на підставі норм КЗпП.
Згідно зі ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для зміни судового рішення є:                 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;      3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За наслідком розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - скасуванню, з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст. ст. 243, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Київської митниці - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 р. - скасувати. 

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Київської митниці про визнання протиправним та скасування наказу та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відмовити.

          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя                                                                                 О.М. Ганечко

Судді                                                                                                              В.В. Кузьменко

                                                                                                                   Я.М. Василенко