ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 754/13952/20  
провадження № 51-2611 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_3,
суддів                                              ОСОБА_4, ОСОБА_5, 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_6,
прокурора                               ОСОБА_7,      
засудженого                           ОСОБА_1 ,
захисника                               ОСОБА_8,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Київського апеляційного суду від 12 січня 2022 року укримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12020100030004126, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1  від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу.
Цивільний позов задоволено частково, стягнуто з  ОСОБА_1  на користь ОСОБА_2 заподіяну шкоду: майнову в сумі 10 364 грн, моральну у розмірі 700 000 грн.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 03 липня 2020 року скасовано та майно повернуто власнику ОСОБА_1 .
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального  провадження, речових доказів та процесуальних витрат.
ВирокомКиївського апеляційного суду від 12 січня 2022 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано таухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з моменту його затримання і приведення вироку до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом у вироку, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 30 червня 2020 року, приблизно о 21 год 45 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , вступив у сварку з раніше знайомим ОСОБА_2 , в ході якої у ОСОБА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, утримуючи в правій руці предмет, схожий на пістолет, ймовірно «Flober», здійснив з нього чотири постріли в область голови, паху, лівого стегна ОСОБА_2 , спричинивши останньому тілесні ушкодження, а саме: вогнепальну рану до 0, 7 см в діаметрі рогівки лівого ока від оптичної зони до склери, на 17 годин умовного циферблату, з випадінням внутрішніх оболонок лівого ока, деформацією та зменшенням у об`ємі очного яблука, наявністю міхурців повітря в ньому та порожнині лівої очниці, перелом латеральної стінки лівої очниці зі зміщенням уламків всередину та наявністю стороннього тіла (кулі), зліва в м`яких тканинах підскроневої ямки - вогнепальне наскрізне рогівково-склеральне поранення лівого ока з випадінням внутрішніх оболонок, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм стійкої втрати загальної працездатності); вогнепальне ненаскрізне поранення в лобковій ділянці по центру в проекції основи статевого члена з наявністю стороннього тіла (кулі), що відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Вказане вогнепальне наскрізне рогівково-склеральне поранення лівого ока з випадінням внутрішніх оболонок призвело до втрати функції (зору), а без надання своєчасної відповідної спеціалізованої медичної допомоги могло б призвести до втрати самого органу (ока).
Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 з місця події зник.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить оскаржуване судове рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд не зазначив обставин, що не були враховані місцевим судом при застосуванні положень ст. 75 КК України, та мотивів, з яких він не погодився з висновком суду першої інстанції. Крім цього, без належної уваги залишено дані про його особу, що він посередньо характеризується за місцем проживання та позитивно за останнім місцем роботи, перебуває на обліку у центрі зайнятості, відсутність судимостей, наявність постійного місця проживання та реєстрації, наявність дружини, перебування на утриманні малолітньої дитини, щире каяття, часткове добровільне відшкодування завданої шкоди, добровільну мобілізацію з 24 лютого 2022 року до лав Збройний Сил України.
Також вказує на те, що апеляційним судом, в порушення положень ч. 5 ст. 72 КК України, не зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 липня 2020 року по 30 жовтня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.   
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу.  
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Від потерпілого ОСОБА_2 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, у касаційній скарзі не оспорюються.
Статтями 50і 65 ККУкраїни передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК Українизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Відповідно до положень ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.  
Як убачається з вироку, при призначенні  ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанціїврахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, спиртними напоями не зловживає, скарг від мешканців будинку не надходило, за місцем останнього працевлаштування в ТОВ «ТД УКРАЇНСЬКИЙ ПРОДУКТ» характеризується лише з позитивної сторони, на обліку у лікаря - психіатра не знаходиться, перебуває під наглядом в Київській міській наркологічній клінічній лікарні «СОЦІОТЕРАПІЯ» з 11 грудня 2017 року, а також обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та добровільне відшкодування матеріальної шкоди, притягнення вперше до кримінальної відповідальності, та відсутність обставин, що обтяжують покарання. З урахуванням наведеного, місцевий суд вважав за необхідне призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
При цьому, обґрунтовуючи свій висновок про можливість звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, а також те, що ОСОБА_1 за час досудового розслідування та розгляду справи у суді свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві та моральних принципів. Крім цього зазначено, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є виправданим, оскільки надасть можливість відшкодувати завдані потерпілому збитки та стати на шлях виправлення.
За апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання й ухвалив новий вирок. 
Обґрунтовуючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання з ізоляцією від суспільства, апеляційний суд зазначив, що звільняючиобвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, місцевий суд належним чином не врахував суспільно-небезпечні наслідки вчиненого кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого та його поведінку після вчинення кримінального правопорушення.
Так вказаний суд зазначив, що наслідком вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення проти життя та здоров`я особи, є втрата  ОСОБА_2  функції зору, що беззаперечно призвело до зміни потерпілим звичного ритму життя та тривалого лікування. Здійснивши постріли в область голови, паху та стегна, ОСОБА_1 не здійснив жодних дій щодо надання  ОСОБА_2 допомоги, зокрема, не викликав швидку допомогу та не надав першу медичну допомогу, а навпаки, після вчинення злочину зник з місця події. За місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, під час судових дебатів потерпілий наполягав на призначенні ОСОБА_1 реальної міри покарання у виді позбавлення волі.
Разом із тим, колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 про можливість його звільнення від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України заслуговують на увагу.
Дотримання загальних засад призначення покарання на підставі статей 50, 65 КК України є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.
Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 
24 лютого 2022 року, воєнний стан в Україні введено на 30 діб, та на теперішній час продовжено до 19 лютого 2023 року.
Згідно долучених до касаційної скарги копій військового квитка та мобілізаційного розпорядження щодо обов`язку з`явитися 27 лютого 2022 року до військового комісаріату, 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», ОСОБА_1 призваний у Збройні Сили України, де проходив військову службу до затримання в порядку виконання вироку, відповідно до повідомлення начальника Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 31 серпня 2022 року (т. 2 а. п. 163). 
З урахуванням викладеного, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем останнього працевлаштування характеризується позитивно, притягнення до кримінальної відповідальності вперше,  обставин, які пом`якшують покарання, - щирого каяття та добровільного часткового відшкодування матеріальної шкоди, відсутності обставин, що обтяжують покарання, висновку експерта № 131 від 01 жовтня 2020 року, відповідно до якого на час проведення експертизи  ОСОБА_1 на будь-який психічний розлад не страждає, за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними, на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психоактивних речовин не страждає, в зв`язку з чим застосування протиалкогольного та протинаркоманічного лікування не потребує (т. 2 а. п. 27-30), а також виходячи з того, що на даний час в Україні введено та діє воєнний стан і, відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави та справою всього Українського народу, а засуджений під час касаційного розгляду повідомив про намір продовжити проходження військової служби за мобілізацією з метою подолання військової агресії Російської Федерації на території України, при цьому ОСОБА_1 позитивно характеризується за місцем проходження військової служби, що підтверджується службовою характеристикою, колегія суддів приходить до висновку про можливість його виправлення без відбування покарання у виді позбавлення волі та необхідність звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Також, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_1 01 липня 2020 року був затриманий в порядку ст. 208 КПК України та щодо нього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Після спрямування кримінального провадження до суду, 30 жовтня 2020 року у підготовчому судовому засіданні ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту (т. 1 а. п. 8, 57-60).
Таким чином, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України,   ОСОБА_1 необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 липня 2020 року по 30 жовтня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За таких обставин касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду апеляційної інстанції - зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 12 січня 2022 року щодо ОСОБА_1 змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки та відповідно доч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу покласти на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 липня 2020 року по 30 жовтня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Звільнити засудженого ОСОБА_1 з-під варти в залі суду негайно.
У решті вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_9                                        ОСОБА_10                         ОСОБА_11