Номер провадження: 22-ц/813/2142/22 
Справа № 520/432/19
Головуючий у першій інстанції Калініченко Л. В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.08.2022                                                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого судді – Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я., 
за участю секретаря - Чепрас А.І.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
позивач – ОСОБА_2 ,
відповідач – ОСОБА_3 , 
відповідач – ОСОБА_4 ,
третя особа – ОСОБА_5 ,
третя особа – Одеська міська рада,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2020 року у складі судді Калініченко Л.В.,
в с т а н о в и в:
У січні 2019 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулись до суду з позовом, який неодноразово уточнювали та згідно з останньою редакцією заяви про уточнення позовних вимог від 09.09.2020 пред`явлених до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 просили встановити порядок користування земельною ділянкою АДРЕСА_1 , згідно варіанту №2 висновку експертів комісійної судової земельно-технічної експертизи від 12.06.2020 за №19-5287, виконаного судовими експертами І.А. Билєнок, С.С. Степанкевич Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Позов обґрунтовано тим, що позивачам на підставі договору купівлі-продажу належить на праві власності в рівних частках кожному по 1/6 частині житлового будинку АДРЕСА_2 . Співвласником іншої 2/3 частин вказаного житлового будинку була ОСОБА_6 , яка померла у 2013 році. Зазначений житловий будинок розташований на земельній ділянці, яка на підставі рішення виконкому Одеської міської ради №1027 від 15.09.1953 "Про результати виміру земель по будівельному кварталу №7 м. Одеси” була закріплена за адресою: АДРЕСА_3 ), інвентаризаційна справа КП «ОМБТІ та РОН» №138. 16.05.2009 між усіма співвласниками домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 було досягнуто угоди щодо встановлення порядку користування земельною ділянкою під зазначеним домоволодінням, про що складено відповідну нотаріально посвідчену заяву. Згідно, схеми розподілу земельної ділянки, визначеної угодою від 16.05.2009:
- гр. ОСОБА_7 користувалась земельною ділянкою площею, 0,0774 га, зовнішні межі під літерами “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”;
- гр. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 користувались земельною ділянкою площею 0,0447 га, зовнішні межі під літерами “Б-В-Г-Н-М-Л-Б; И-К-О-З-И”.
Технічна інвентаризація домоволодіння була здійснена в 2010 році, згідно даних технічного паспорту від 22.07.2010. 28.12.2016 ОСОБА_8 успадкував від ОСОБА_6 2/3 частки домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . 30.11.2017 позивачами було здійснено реконструкцію належної їм частини домоволодіння та на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації, серія та номер: ОД 141173201815, виданого 16.11.2017 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР було внесено до Державного реєстру запис про державну реєстрацію прав на житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_4 . Власники ОСОБА_2 ( Ѕ частина) і ОСОБА_1 ( Ѕ частина). До складу вказаного об`єкту нерухомого майна входять: житловий будинок, А загальною площею (кв.м.) 110,8 житловою площею 1 (кв.м.) 58,8; сарай, Д; гараж Л; мостіння IІ; огорожа 3,4. 17.01.2018 ОСОБА_8 здійснив виділ успадкованої ним частки з нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , та 06.02.2018 ОСОБА_3 на підставі двох договорів купівлі-продажу придбала у ОСОБА_8 обидві половини належного йому домоволодіння, загальною площею 87 кв.м., житловою 48,5 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 . До складу зазначеного нерухомого майна входять: житловий будинок, А; житловий будинок Б; сарай, В; гараж. К; огорожа №5; мостіння, І. Як стверджують позивачі, між теперішніми власниками спільного нерухомого майна, з урахуванням його складових, згоди щодо порядку користування земельною ділянкою під вказаними домоволодіннями чи щодо її розподілу не досягнуто. Також позивачі стверджують, що після виділу часток домоволодіння в натурі, складові належних позивачам та відповідачам будинків змінились, та визначений порядок користування земельною ділянкою відповідно до схеми розподілу земельної ділянки, виготовленої КП «ОМБТІ та РОН» в 2008 році, є не актуальним та порушує права власників будинків та користування належної їм частки земельної ділянки у відповідності до їх домоволодіння. 
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2020 року позовні вимоги задоволено. Встановлено порядок користування земельною ділянкою, загальною площею 0,1221 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , між користувачами: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , згідно варіанту №2 висновку експертів комісійної судової земельно-технічної експертизи у цивільній справі №520/432/19 від 12.06.2020 за №19-5287, виконаний судовими експертами І.А. Билєнок, ОСОБА_9 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, а саме:
Виділено ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , як співвласникам в рівних частках по Ѕ за кожним, житлового будинку, з надвірними будівлями та спорудами, загальною площею 110,8 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , у користування - земельну ділянку площею 447 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , яка складається з двох частин:
І частина, площею 315 кв.м., з примиканням до фасадної межі, з наступним описом меж:
-від точки розташованої на фасадній межі земельної ділянки точки А від правої межі земельної ділянки, по напрямку до лівої межі земельної ділянки до точки Б, по ламаній лінії з довжиною відрізків (м) 13,55+4,64;
-поворот праворуч по напрямку до задньої межі земельної ділянки, до точки В по ламаній лінії з довжиною відрізків (м) 1,17 + 16,15 м;
-поворот праворуч на зовнішню стіну будинку літ. «А» та далі по розділовій стіні між будівлями співвласників, до точки Г, по ламаній лінії з довжиною відрізків (м) 1,57+11,47 м;
-поворот ліворуч по лінії яка відділяє прибудову літ. «А1» від прибудови літ. «А5» довжиною (м) 4,21 від точки Г до точки Д;
-поворот праворуч по зовнішній стіні прибудови «А5» довжиною (м) 3,24 від точки Д до точки Е;
-поворот праворуч до фасадної межі довжиною відрізків (м) 4,20+0,97+1,03+15,51 по точкам Е, Ж, Р, А;
ІІ частина, площею 132 кв.м., з примиканням до правою бокової межі, з наступним описом меж:
-від точки Л по правій боковій межі на точку М довжиною (м) 7,83;
-поворот праворуч по правій боковій межі від точки М до точки Н довжиною 2,40
-надалі по ламаній лінії з довжиною відрізків (м) 2,64 + 9,54 ;
-поворот праворуч між точками О, П, 3 довжиною (м) - 0,81+1,03 ;
-поворот праворуч між точками 3 та П довжиною (м) -11,24;
-поворот праворуч між точками И, К, Л довжиною (м) -10,10 + 2,76.
Виділено ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , як співвласникам домоволодіння, загальною площею 87 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , у користування - земельну ділянку площею 704 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , з наступним описом меж:
-від точки В розташованої на лівій боковій межі уздовж існуючої лівої огорожі, до точки С, відрізок довжиною 26,56 м.;
-поворот праворуч по задній межі земельної ділянки уздовж існуючої огорожі, до правої межі земельної ділянки точки Т, відрізок довжиною 34,62 м.;
-поворот праворуч уздовж існуючої правої межі огорожі, до точки У, відрізок довжиною 9,72 м.;
-поворот праворуч до точки Л, відрізок довжиною 1,17м, далі вздовж стіни літ. Д - сарая, до точки К, відрізок довжиною 2,78м.;
-поворот ліворуч від точки К, відрізок довжиною 1,09м. та поворот праворуч по напрямку існуючої огорожі, до точки И, відрізок довжиною 10,10м.;
-поворот ліворуч вздовж існуючої огорожі, до точки 3, відрізок довжиною 11,24м.,
-поворот праворуч до точки Ж довжиною (м) 6,64;
-поворот праворуч до точки Е довжиною (м) 0,97+4,20;
-поворот ліворуч до точки Д довжиною (м) 3,24;
-поворот ліворуч до точки Г довжиною (м) 4,21;
-поворот праворуч до точки В довжиною(м) 11,47 + 1,57.
Залишено у спільному користуванні ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , земельну ділянку, площею 70 кв.м., яку представлено проїздом зі сторони вул. Рибальська з точками по плану (додаток №8 до висновку №19-5287) А-Р-Ж-З-П-О-Ф-Ц, з наступним описом меж:
-від розташованої на фасадній межі земельної ділянки точки А по прямій (напрямку до задньої межі) до точки Р відрізок довжиною 15,51м +1,03м до точки Ж;
-поворот праворуч до точки 3 довжиною (м) 6,64;
-поворот праворуч до точок П, О відрізки довжиною (м) 1,03+0,81;
-поворот праворуч до точки Ф довжиною(м) 2,93;
-поворот ліворуч до точки Ц довжиною(м) 15,97;
-поворот праворуч до точки А довжиною (м) 4,15.
Вхід на земельну ділянку залишити існуючий у фасадній частині огорожі зі сторони 
АДРЕСА_5 до висновку №19-5287 від 12.06.2020, який містить графічне відображення затвердженого варіанту порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_1 , є невід`ємною частиною рішення суду.
Не погодившись з зазначеним рішенням суду, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 подали апеляційну скаргу, в якій просять скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, стягнути з ОСОБА_1 солідарно на користь апелянтів понесені судові витрати.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що на момент подання позову та розгляду справи у суді позивачі були і є власниками індивідуально визначеного нерухомого майна у вигляді житлового будинку загальною площею 110,80 кв.м., який розташований на земельній ділянці площею 0,447 га, за адресою:  АДРЕСА_4 . Будь-якого доказу про те, що позивачі є співвласниками домоволодіння загальною площею 87,00 кв.м., яке розташоване на земельній ділянці площею 0,0774 га за адресою:  АДРЕСА_1 , матеріали справи не містять. Таким чином, залишається незрозумілим на підставі чого суд першої інстанції об`єднав земельну ділянку площею 0,447 га під житловим будинком за адресою:  АДРЕСА_4 , яка перебуває у користуванні позивачів, та земельну ділянку площею 0,0774 га за адресою:  АДРЕСА_1 , яка перебуває у користуванні  ОСОБА_3  в одну земельну ділянку площею 0,1221 га за адресою:  АДРЕСА_1 . В своєму рішенні суд не навів норми права, яка регулювала порядок користування суміжними земельними ділянками, які знаходяться під різними будівлями та належать різним особам, так як такої норми права законодавство України не містить. Також, суд першої інстанції повинен був критично поставитись до висновку експертів комісійної судової земельно-технічної експертизи від 12.06.2020 за №19-5287, так як його висновки та обґрунтування експертів суперечать матеріалам справи. Таким чином, суд створив прецедент захоплення майна добросовісних володільців сусідами без будь-якої правової підстави. Експерти проводили дослідження про визначення порядку користування земельною ділянкою площею 0,1221 га, виходячи з того, що позивачі та відповідач ОСОБА_3 володіють на праві спільної часткової власності нерухомим майном на цій ділянці. Однак матеріалами справи підтверджується, що позивачі з відповідачем не володіють на праві спільної часткової власності будь-яким домоволодінням.
08.06.2021 представник ОСОБА_1 надав суду відзив на апеляційну скаргу та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін. У відзиві посилається на те, що обґрунтування апеляційної скарги складають собою довільний переказ обґрунтувань до відзиву на позовні вимоги у вказаній справі та не містять ні опису суті порушень матеріального права, нібито допущених судом, ні посилань на докази, яким висновки суду нібито не відповідають. Оригінали письмових доказів, копії яких містяться в матеріалах справи, оглядались судом в судовому засіданні під час розгляду справи, тому твердження апелянта про порушення судом процесуального законодавства є помилковими.
Треті особи в судове засідання 15.08.2022 року не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.
15.08.2022 року від представника відповідачів надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку з існуючою небезпекою для життя під час приїзду до суду у зв`язку військовою агресією та введенням у країні воєнного стану, а також відсутністю технічної можливості приймати участь у режимі відеоконференції.
Враховуючи, що справа тривалий час перебуває на розгляді у суді, заява про відкладення розгляду справи подається не вперше, матеріали справи містять необхідні докази для її вирішення, апеляційний суд не вбачає підстав для її відкладення та вважає за можливе розглянути справу без участі відповідачів та третіх осіб.
Судове засідання відбувалося в режимі відеоконференції за участю адвоката Гусарова О.Л.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Згідно з вимогами ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.
З матеріалів справи вбачається, що 30.03.2007 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу придбали у ОСОБА_10 в рівних частках кожний 1/3 частку житлового будинку АДРЕСА_1 та складається в цілому з двох кам`яних житлових будинків зазначених на плані літ. «А», «Б» - житловою площею 118,0 кв.м., та господарсько-побутових будівель: «В», «Г», «Д»- сараї, «К», «Л» - гаражі, «Е» - вбиральня, 2-6, 8 – огородження, І, ІІ, ІV, VІІ – мостіння, ІІІ, ІV, V – шахти, розташовані на земельній ділянці розміром 1066 кв.м., яка перебуває у фактичному користуванні. 
На підставі зазначеного договору, 02.04.2007 КП «ОМБТІ та РОН» за ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зареєстровано за кожним по 1/6 частці вказаного будинку.
Вбачається, що інша частка будинку у розмірі 2/3 належала на праві власності ОСОБА_7 на підставі договору купівлі-продажу від 24.11.1977.
Відповідно до схеми розподілу земельної ділянки, виготовленої у 2008 році КП «ОМБТІ та РОН» за назвою «Угода про порядок користування земельними ділянками», вбачається, що площа земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , складає 0,1221 га.
16.05.2009 між ОСОБА_7 та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 підписано спільну заяву щодо встановлення порядку користування земельною ділянкою, розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , яка посвідчена нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Похиленко Л.М., зареєстрована в реєстрі за №2252.
Відповідно до зазначеної заяви вказані співвласники домоволодіння, що розташоване за вказаною вище адресою, погодили наступний порядок користування земельною ділянкою згідно схеми розподілу земельної ділянки, виготовленої у 2008 році КП «ОМБТІ та РОН» за назвою «Угода про порядок користування земельними ділянками», а саме:
- ОСОБА_7 передається в користування земельна ділянка, площею 0,0774 га, у тому числі сервітут ст.99 п.а Земельного Кодексу України право проходу; зовнішні межі під літерами «А-Б-Л-М-Н-Г-Д-Е-Ж-З-О-К-П-А»;
- ОСОБА_1 та ОСОБА_2 передається в користування земельна ділянка, площею 0,0447 га, зовнішні межі під літерами «Б-В-Г-Н-М-Л-Б; И-К-О-З-И».
Відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 20.09.2010 за №27375701 житловий будинок АДРЕСА_1 , належить на праві спільної часткової власності: ОСОБА_1 з часткою у розмірі 1/6, ОСОБА_2 з часткою 1/6, ОСОБА_7 з часткою 2/3.
Також у витязі зазначено опис житлового будинку відповідно до якого, житловий будинок загальною площею 139,3 кв.м., житловою 84,0 кв.м., складається з: літ. «А» - житловий будинок; літ. «Б» - житловий будинок; літ. «В» - сарай, літ. «Г» - сарай, літ. «Д» - сарай, літ «Е» - вбиральня, літ. «К» - гараж, 2-6, 8 – огородження, І, ІІ, VI, VІІ – мостіння, ІІІ, ІV, V – шахти, літ. «Л», - гараж, літ. «М» - котельня, загальна вартість нерухомого майна складає 417710 грн., з яких 155197 грн., складає вартість самочинного будівництва.
У витязі в графі примітки зазначено, що:
- у фактичному користуванні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 знаходиться: в житловому будинку літ. «А»: 2-1 – коридор 14,1 кв.м.; 2-2 житлова 15,2 кв.м.; 2-3 - житлова 15,9 кв.м.; 2-6 - житлова 28,4 кв.м.; 2-4 - санвузол 6,0 кв.м.; 2-5 - кухня 14,5 кв.м.; загальною площею 94,1 кв.м., житловою площею 59,5 кв.м. гараж «Л»; сараї «Г,Д»; котельня «М»;
- у фактичному користуванні ОСОБА_7 знаходиться: в житловому будинку літ. «А»: 1-1 - житлова 13,8 кв.м.; 1а-1 - веранда 8,9 кв.м.; 1а-2 - житлова 10,7 кв.м.; 1-3 - веранда 11,8 кв.м.; 1-2 - коридор 0,9 кв.м.; цілком самочинний будинок літ. «Б»; загальною площею 87,9 кв.м., житловою площею 48,5 кв.м., гараж «К»; сарай «В»; вбиральня «Е».
Самочинні: котельня «М» - 9122 грн. - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , житловий будинок літ. «Б»; гараж «К»; тамбур «аб» -146075 грн. - ОСОБА_7 .
Земельна ділянка, площею 1066 кв.м - за фактичним користуванням.
28.12.2016 державним нотаріусом Третьої Одеської державної нотаріальної контори Барановою О.В. ОСОБА_8 видано свідоцтво про право на спадщину на підставі якого, 28.12.2016 за останнім зареєстровано право власності на 2/3 частки (належні ОСОБА_7 ) домоволодіння АДРЕСА_1 .
Отже, ОСОБА_8 успадкував належну ОСОБА_7 частку домоволодіння з розміром частки 2/3.
Відповідно до Інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта за №110095795 та №110094240 від 09.01.2018, встановлено, що 28.11.2017 за ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зареєстровано право власності за кожним по Ѕ частці житлового будинку, загальною площею 110,8 кв.м., житловою 58,8 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_4 , на підставі договору купівлі-продажу від 30.03.2007 за р. №1193, та декларації про готовність об`єкту до експлуатації за №ОД141173201815, виданої 16.11.2017 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.
Також з вказаної довідки слідує, що належний позивачам на праві спільної часткової власності житловий будинок АДРЕСА_6 , складається з: житлового будинку ОСОБА_11 , загальною площею 110,8 кв.м., житловою 58,8 кв.м., сараю під літ. «Д», гаражу під літ. «Л», мостіння ІІ, огорожі 3,4.
Судом також встановлено, що після здійснення позивачами дій з виділення належної їм на праві спільної часткової власності частки нерухомості в натурі, ОСОБА_8 також здійснив дії з виділу належної йому частки 2/3 з об`єкту нерухомості в натурі – будинку АДРЕСА_1 , на підставі довідки ФОП « ОСОБА_12 » від 13.01.2018 за №902, за наслідком чого 17.01.2018 державним реєстратором було здійснено дії з закриття розділу щодо вказаного нерухомого майна за реєстраційним номером 1136469151101, що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно за №152359400 від 11.01.2019.
17.01.2018 за ОСОБА_8 зареєстровано право власності на окремий об`єкт нерухомості – житловий будинок АДРЕСА_7 .
З вказаної довідки також вбачається, що належний ОСОБА_7 житловий будинок складається з: житлового будинку під літ. «А», житлового будинку під літ. «Б», сараю під літ. «В», гаражу під літ. «К», огорожі №5, мостіння І.
06.02.2018 між ОСОБА_8 та ОСОБА_3 укладено два договори купівлі-продажу, посвідчені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Медведенко Г.В., зареєстровані в реєстрі за №346, №349, за умовами яких ОСОБА_3 придбала за кожним договором по Ѕ частині домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 87,0 кв.м., житловою площею 48,5 кв.м., яке складається в цілому з житлового будинку під літ. «А», житлового будинку під літ. «Б», сараю під літ. «В», гаражу під літ. «К», огорожі №5, мостіння І, розташованих на земельній ділянці площею 153 кв.м., яка знаходиться у фактичному користуванні.
На підставі зазначеного договору, 06.02.2018 за ОСОБА_3 було зареєстровано право власності на вказане домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 87 кв.м., житловою площею 48,5 кв.м., шляхом внесення двох записів про реєстрацію права власності на Ѕ частку кожний.
З зазначених договорів купівлі-продажу також вбачається, що вони були укладені ОСОБА_3 за письмової згоди чоловіка ОСОБА_4 , яка посвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Медведенко Г.В.
Вбачається, що наразі право власності на земельну ділянку, загальною площею 0,1221 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , під належними сторонам житловими будинками, після їх виділу в натурі, не зареєстровано за жодним з них.
Сторони не можуть самостійно дійти згоди щодо порядку користування земельною ділянкою, внаслідок дії відповідачів позивачі позбавлені можливості потрапити на іншу частину ділянки, на якій розташована частина їх будинку.
Суд першої інстанції вирішуючи спір та задовольняючи позов шляхом встановлення порядку користування спірною земельною ділянкою згідно варіанту №2 висновку експертів, виходив з того, що з переходом до позивачів у власність «мостіння ІІ», територія земельної ділянки під ним, перейшла у користування останніх, водночас угода від 16.05.2009 щодо порядку користування спірною земельною ділянкою, зазначене не закріплювала, тому суд з урахуванням встановлених невідповідностей в межах земельної ділянки, яка перебуває в користуванні відповідачів та на якій, в свою чергу, розташоване належне позивачам нерухоме майно, вважав порушенням прав позивачів та наявність підстав для зміни вставленого порядку користування спірною земельною ділянкою між сторонами.
Проте, апеляційний суд з вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст., ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
У пункті 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі N 905/2260/17 вказано, що "як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав".
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
А застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (пункт 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі N 338/180/17).
Обраний позивачем спосіб захисту цивільного права, має призводити до захисту порушеного чи оспорюваного права або інтересу. Якщо таке право чи інтерес мають бути захищені лише певним способом, а той, який обрав позивач, може бути використаний для захисту інших прав або інтересів, а не тих, за захистом яких позивач звернувся до суду, суд визнає обраний позивачем спосіб захисту неналежним і відмовляє у позові. У тому ж випадку, якщо заявлена позовна вимога взагалі не може бути використана для захисту будь-якого права чи інтересу, оскільки незалежно від доводів сторін спору суд не може її задовольнити, така вимога не може розглядатися як спосіб захисту.
Визначаючи належність обраного позивачем способу захисту, слід оцінювати його ефективність для захисту того права чи інтересу, за захистом якого позивач звернувся до суду. Вимога про захист цивільного права або інтересу має відповідати змісту цього права чи інтересу, характеру його порушення, оспорювання або невизнання і повинна забезпечувати поновлення права чи інтересу, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати отримання відповідного відшкодування (пункти 69 та 70 постанови Великої Палати Верховного Суду від 13 березня 2019 року у справі N 331/6927/16-ц).
Аналіз змісту позовної заяви свідчить, що звертаючись до суду з даною позовною заявою, позивачі просили встановити порядок користування земельною ділянкою №63-65, на якій розташовані домоволодіння сторін у справі, так як нові співкористувачі (відповідачі) земельної ділянки чинять позивачам перешкоди у її користуванні. Зважаючи на те, що порядок користування земельною ділянкою, який встановлений угодою, підписаною між позивачами та попереднім співкористувачем наразі не відповідає волі та обмежує права позивачів, які наразі є співвласниками нерухомого майна «мостіння II», розташованого на частині земельної ділянки, останні просили встановити порядок користування визначений експертом за варіантом №2. 
Відповідно до частин першої, другої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.
Згідно із частиною першою статті 383 ЦК України власник житлового будинку має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім`ї, інших осіб.
Частиною першою статті 321 ЦК України визначено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Положеннями статті 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Відповідно до статті 152 ЗК України держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: а)визнання прав; б)відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; в) визнання угоди недійсною; г) визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; ґ) відшкодування заподіяних збитків; д) застосування інших, передбачених законом, способів.
Згідно з частиною першою статті 98 ЗК України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
За обставинами даної справи слідує, що порядок користування двома земельними ділянками, на яких розташовані домоволодіння сторін, було узгоджено між позивачами та попереднім співкористувачем земельної ділянки ОСОБА_7 , шляхом підписання заяви від 16.05.2009, посвідченої нотаріально, якою останні узгодили, що позивачі погоджуються на виділення їм у користування двох ділянок, межі яких позначені на схемі розподілу земельної ділянки літерами «Б-В-Г-Н-М-Л-Б» та «И-К-О-З-И». В свою чергу, ОСОБА_7 погодилася на виділення у її користування земельної ділянки, межі якої на схемі розподілу земельної ділянки позначені «А-Б-Л-М-Н-Г-Д-Е-Ж-З-О-К-П-А» з правом проходу, тобто встановленим сервітутом, який передбачає можливість потрапляння з однієї частини ділянки Клименків до іншої.
Отже, незважаючи на існування порядку, посвідченого у встановленому порядку, права проходу позивачі позбавлені, оскільки створені перешкоди для її реалізації шляхом встановлення огорожі, а обраний другий варіант користування земельною ділянкою передбачає спільне користування ділянками, що не призведе до відновлення прав позивачів. Тому за таких фактичних обставин встановлення порядку користування ділянкою відповідно до другого варіанту експертизи є неефективним способом захисту та враховуючи вказані обставини, ефективним способом захисту позивачів може бути встановлення сервітуту та усунення перешкод в здійсненні права власності, які відповідачі створюють у користуванні чи розпорядженні відповідним майном. 
Щодо доводів про право власності позивачів на «мостіння – ІІ» як підставу для зміни порядку користування земельною ділянкою, то суд виходить з наступного.
У висновку експертів від 12.06.2020 зазначено, що в ході вивчення схематичних планів земельної ділянки встановлено, що «мостіння ІІ» в схематичних планах за 1981 рік та 2010, зображено як прохід-проїзд на земельну ділянку АДРЕСА_1 . Згідно технічного паспорту, складеного станом на 20.11.2017 ТОВ «Одеське БТІ» в експлуатації зазначено «мостіння ІІ», однак в схематичному плані земельної ділянки «мостіння ІІ» не зображено. Також зазначено, що в ході дослідження матеріалів технічної інвентаризації за різні періоди встановлено, що даних щодо площі та розмірів частини земельної ділянки на якій улаштовано мостіння не міститься, у зв`язку з чим визначити розташування та зовні межі «мостіння ІІ» на земельній ділянці на якій розташовані домоволодіння сторін у справі не надається за можливе. З викладеного слідує, що фактично відсутні відомості щодо розміщення, розмірів та площі частини земельної ділянки на якій розміщується «мостіння ІІ» на теперішній час.
В матеріалах справи наявна розписка ОСОБА_1 про те, що при продажу частки ОСОБА_13 гарантує, що він не має претензій на доріжку (а.с.106,т.1).
В свою чергу, витяг з реєстру прав власності підтверджує те, що набуття позивачами права на "мостіння - ІІ" відбулося в 2017 році, тобто вже після укладання угоди про порядок користування земельною ділянкою в 2009 році.
Тобто за відсутності відомостей про те, де знаходиться мостіння, його розміру та меж судом визначений такий порядок користування, який предполагає спільне користування земельною ділянкою, яка за нотаріальною посвідченою угодою була віднесена до користування попереднього співвласника та надає право користування земельною ділянкою в площі, що перевищує розмір мостіння, яке не може за своєю суттю співпадати з площею такої ділянки. Визначення такого порядку з очевидністю порушує право відповідачів, тому не може бути підставою для задоволення вимог саме про визначення порядку користування земельною ділянкою. 
Зареєстроване право власності на мостіння може бути підставою вимог про усунення перешкод в здійсненні права власності, якщо доступ до нього відсутній, але не підставою для визначення порядку користування земельною ділянкою при виниклих обставинах справи. 
В 2020 році ОСОБА_2 , ОСОБА_1 звернулися з заявою до нотаріуса про відмову від угоди про порядок користування земельною ділянкою, що свідчить про їх незгоду з можливістю визначення в судовому порядку такого порядку користування, що визначений раніше нотаріально посвідченою угодою в 2009 році про порядок користування земельною ділянкою. В силу принципу диспозитивності суд не може визначити порядок відповідно до варіанту першого експертизи, що є окремим доводом про неефективний спосіб захисту прав. 
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини. В рішеннях у справах "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, N 303А, п. 2958, SERYAVINANDOTHERSv.UKRAINE, N 4909/04, § 58,ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року Європейський суд з прав людини наголошує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, N 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, або змінює рішення.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_3 та  ОСОБА_4 задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2020 року скасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про встановлення порядку користування земельною ділянкою відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 01.09.2022.

Головуючий:        
                                       
Судді: