СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року                                     м. Харків                        Справа № 917/1854/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Тихий П.В., суддя Геза Т.Д. , суддя  Терещенко О.І.

за участю секретаря судового засідання Березки О.М.
та представників учасників справи:
прокурора – Хряк О.О.;
позивача – не з`явився;
відповідача – Бурба К.В. ( в режимі відеоконференції);
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” (вх.№598П/1-43) на рішення господарського суду Полтавської області від 10.02.2022 (суддя О.А. Киричук, повний текст рішення складено 17.02.2022) у справі №917/1854/21
за позовом Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, м. Полтава, в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Виконавчого комітету Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області, с. Щербані, Полтавський р-н, Полтавська обл., 
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств”, с. Терешки, Полтавський р-н, Полтавська обл., 
про стягнення 4 026 124,99 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Виконавчого комітету Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області до господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” про стягнення 4 026 124,99 грн, у тому числі: 3 773 652, 16 грн. основного боргу по договору про пайову участь (внесок) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області №02-49/49 від 06.05.2019 та 252 472, 83 грн. пені.
Рішенням господарського суду Полтавської області від 10.02.2022 у справі №917/1854/21 (суддя О.А. Киричук) позов задоволено повністю.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” на користь Виконавчого комітету Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області 3 773 652, 16 грн. основного боргу та 252 472, 83 грн. пені.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” на користь Полтавської обласної прокуратури витрати на сплату судового збору у розмірі 60 391,87 грн.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 10.02.2022 у справі №917/1854/21 та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити повністю. Судові витрати просить покласти на позивача.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовані обставини, що мають значення для справи, не застосовано частину 5 ст.30 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, яка підлягала застосуванню, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи. Апелянт зазначає, що до початку будівництва житлового будинку за адресою: Полтавська область, Полтавський район, с.Розсошенці, вул.Полтавська, 3, відповідач отримав технічні умови №2/514 від 06.09.2013 на підключення об`єкту, що проектується (реконструюється) – “Забудова житлового кварталу в с.Розсошенці Полтавського району”, до комунальних систем водопроводу та каналізації с.Розсошенці Полтавського району. Підприємством отримувалися зазначені технічні умови з метою виконання комплексу робіт для забезпечення потреб з водопостачання та водовідведення, у тому числі й багатоквартирного житлового будинку по вул.Полтавська,3. Технічними умовами передбачено будівництво двох напірних каналізаційних колекторів від КНС “Міськмолокозавод” у м.Полтаві по вул.Комарова, 10, до Супрунівських очисних споруд, роботи з прокладання яких наразі знаходяться на завершальному етапі. 
Особливості залучення до пайової участі окремих замовників визначено положеннями статті 30 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, зокрема, частиною 5 ст.30 цього Закону було передбачено обов`язок, а не право органу місцевого самоврядування, зменшити розмір пайової участі конкретного замовника на суму кошторисної вартості будівництва інженерних мереж, яке замовник здійснив у зв`язку з виконанням технічних умов. 
Зазначає, що передача таких інженерних мереж у комунальну власність та відповідне зменшення розміру пайової участі замовника будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту на суму кошторисної вартості інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури не може бути поставлена в залежність від волевиявлення органу місцевого самоврядування щодо набуття зазначених мереж до комунальної власності всупереч імперативно визначеній нормі законодавства (аналогічна правова позиція щодо застосування ст. 30 Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», викладена в постанові Верховного Суду від 03.04.2018 року у справі №904/9051/15).
На думку апелянта, судом першої інстанції неправильно застосовано цю норму права у часі, оскільки за логікою суду першої інстанції законодавець скасував можливість зменшення розміру пайової участі, натомість залишивши до повного виконання обов`язок зі сплати пайової участі, тобто погіршив майновий стан замовників будівництва. 
Крім того, необхідність спільного застосування до спірних правовідносин одночасно норм ст.40 та частини 5 ст.30 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” визначається нормами законодавства про дію нормативно-правових актів у часі.
Як стверджує апелянт, відносини зі сплати пайового внеску у розвиток інфраструктури між ТОВ “БК “КВП” та Виконавчим комітетом Щербанівської сільської ради виникли до набрання чинності Законом 132-ІХ, тому до цих відносин повинні застосовуватися норми ст.40 та частини 5 ст.30 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”. 
З огляду на встановлений законом обов`язок органу місцевого самоврядування зменшити розмір пайової участі на суму виконання технічних умов, апелянт вважає, що у нього як замовника будівництва відсутній обов`язок зі сплати залишку суми пайової участі у розмірі 4 026 124, 99 грн., ураховуючи те, що частка кошторисної вартості будівництва інженерних об`єктів як виконання технічних умов з водопостачання та водовідведення багатоквартирного житлового будинку по вул.Полтавській, 3, у с.Розсошенці, перевищує визначений позивачем розмір пайового внеску. 
Відтак, апелянт вважає, позовна вимога щодо стягнення з відповідача заборгованості за договором про пайову участь у розмірі 3 773 652, 16 є необґрунтованою, заявленою завчасно, протиправною та такою що порушує гарантовані права та свободи відповідача.
Крім того, апелянт просить суд звернути увагу на заявлені підстави представництва компетентного органу місцевого самоврядування. Апелянт вважає, що як в позовній заяві та у відповіді на відзив Полтавською обласною прокуратурою належно необґрунтовано причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом. У вказаних заявах по суті справи міститься лише твердження про невжиття протягом тривалого часу відповідних дій щодо усунення порушень законодавства.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.05.2022 для розгляду справи №917/1854/21 призначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В., суддя Геза Т.Д., суддя Терещенко О.І.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2022 у справі №917/1854/21 у зв`язку з тим, що апеляційна скарга оформлена з порушенням вимог ст. 256 Господарського процесуального кодексу, а саме: апелянтом не надано доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі, апеляційну скаргу залишено без руху та надано апелянту строк для усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. 
Від Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” надійшло клопотання про усунення недоліків на виконання вимог ухвали суду від 27.05.2022 (вх.№ел.пошта1313 від 07.06.2022). До вказаного клопотання апелянт додав платіжне доручення №1656 від 06.06.2022 на суму 90587,81 грн.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 зокрема відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” на рішення господарського суду Полтавської області від 10.02.2022 у справі №917/1854/21. Встановлено строк прокурору та позивачу для подання відзивів на апеляційну скаргу відповідача (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали. Витребувано з господарського суду Полтавської області матеріали справи №917/1854/21.
29.06.2022 від Полтавської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2690).
22.07.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” надійшли додаткові письмові пояснення (вх.№3251).
22.07.2022 від Виконавчого комітету Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№3252).
26.08.2022 від Полтавської обласної прокуратури надійшли пояснення по справі (вх.№4637).
04.10.2022 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №917/1854/21.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 у справі №917/1854/21 зокрема призначено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” на рішення господарського суду Полтавської області від 10.02.2022 у справі №917/1854/21 до розгляду на  14.12.2022 об 11:00 год. Запропоновано учасникам справи визначитися із своєю явкою у судове засідання (можливістю його проведення за відсутністю представника) шляхом своєчасного повідомлення суду. Повідомлено, що неявка представників учасників справи належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, а також відсутність відповідного клопотання, не перешкоджає розгляду справи.
В судове засідання 14.12.2022 з`явився представник відповідача (в режимі відеоконференції), який підтримує свою апеляційній скаргу та просить її задовольнити, рішення господарського суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.
Присутній також в судовому засіданні прокурор заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Позивач був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з`явився.
Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю позивача.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні прокурора та представника відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла висновку, що апеляційна скарга не пыдлягає задволенню з таких підстав.
Полтавською обласною прокуратурою в ході здійснення представницької діяльності виявлено факт невиконання ТОВ “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” зобов`язань щодо сплати пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області.
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” звернувся до Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області з листом за вих. № 1/5795 від 18.12.2018, в якому посилаючись на початок будівництва ТОВ “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” багатоквартирних житлових будинків по вулицях Полтавській, 1, Полтавській, 3 та Кременчуцькій, 546 в селі Розсошенці Полтавського району Полтавської області , просило у відповідності до п. 6 ст. 40 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” укласти договори про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Щербанівської сільської ради.
У подальшому між Виконавчим комітетом Щербанівської сільської ради Полтавського району та ТОВ “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” 06.05.2019 укладено договір №02-49/49 про пайову участь (внесок) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області.
Предметом даного договору є пайовий внесок Замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури с. Розсошенці при здійсненні будівництва багатоквартирного житлового будинку по вул. Полтавській, 3, в с. Розсошенці Полтавського району Полтавської області.
За умовами договору Замовник перераховує кошти в розмірі 4% від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта на рахунок Виконавчого комітету Щербанівської сільської ради до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, але не пізніше, ніж до 31.12.2020 (п.2.1 договору).
Замовник зобов`язується перерахувати кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури в повному обсязі та в терміни, встановлені умовами цього Договору (п. 3.1. Договору).
Замовник будівництва зобов`язується у разі змін та доповнень до проектно-кошторисної документації, які спричиняють зміни техніко-економічних показників будівництва, виступити із клопотанням перед виконавчим комітетом Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області про внесення відповідних змін до Договору пайової участі (п. 3.2. Договору).
Виконавчий комітет Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області має право проводити розрахунок величини пайової участі Замовника та контролювати виконання умов Договору (п. 3.3. Договору).
Замовник будівництва звільняється від сплати пайового внеску у разі втрати права на будівництво об`єкта в установленому порядку. В цьому випадку кошти повертаються на рахунок Замовника будівництва (п. 4.3. Договору).
За порушення умов п. 2.1. Договору Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на дату настання платежу, від суми несплати пайового внеску (п. 4.4. Договору).
Даний договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2019, але в будь-якому випадку до повного його виконання (п. 5.1. Договору).
До матеріалів позовної заяви додано зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, а саме будівництва багатоквартирного житлового будинку по вул. Полтавській, 3 в селі Розсошенці Полтавського району Полтавської області, відповідно до якого вартість об`єкта будівництва склала 94 341,304 тис.грн.
Сума зведеного кошторисного розрахунку вартості вказаного, об`єкта будівництва становить 94 341, 304 тис. грн.
Оскільки сума зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва становить 94 341, 304 тис. грн., за розрахунком позивача, відповідач на виконання умов Договору був зобов`язаний перерахувати на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури грошові кошти в сумі 3 773 652, 16 грн., що становить 4 % від загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва.
Згідно з даними Реєстру будівельної діяльності, розміщеного в мережі Інтернет на Порталі Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва розміщена інформація про зареєстрований сертифікат №ІУ123200925228 про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту “Будівництво багатоквартирного житлового будинку по вул. Полтавській, 3 в с. Розсошенці Полтавського району Полтавської області”.
У зазначеному сертифікаті вказано, що сплата пайової участі за договором від 06.05.2019 підтверджується платіжним дорученням від 27.08.2020 №2475.
Однак, згідно інформації Виконавчого комітету Щербанівської сільської ради №02-28/1170 від 25.05.2021, №02-28/1905 від 12.08.2021, ТОВ “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” пайовий внесок у розвиток інфраструктури досі не сплатило, що свідчить про невиконання зобов`язанням договором та недоотримання коштів місцевим бюджетом.
У зв`язку із невиконанням відповідачем договірних зобов`язань, позивачем на адресу відповідача було направлено лист №02-29/31 від 05.01.2021 та претензію №1 від 06.05.2021 за вих. №02-29/1036 з вимогою на виконання умов Договору №02-49/49 від 06.05.2019 перерахувати суму основного боргу у розмірі 3 773 652, 16 гри, а також сплатити пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ у розмірі 168 418, 61 грн., що разом складає 3 942 070,77 грн.
За твердження прокурора, ТОВ “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” свої зобов`язання за договором про пайову участь досі не виконало.
Прокурор, звертаючись з позовом вказує, що несплата ТОВ “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” пайового внеску у розвиток інфраструктури Щербанівської сільської ради призводить до недофінансування інвестиційних потреб територіальної громади, підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, якою згідно ст. 142 Конституції України, в тому числі, є доходи місцевих бюджетів, що перебувають у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, що в свою чергу завдає істотної шкоди інтересам держави, яка згідно ст. 7 Конституції України гарантує місцеве самоврядування.
З огляду на наведене вище, прокурор просить суд стягнути 4 026 124,99 грн, у тому числі: 3 773 652, 16 грн. основного боргу по договору про пайову участь (внесок) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області №02-49/49 від 06.05.2019 та 252 472, 83 грн. пені.
Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд дійшов висновку, що сторонами при укладенні договору №02-49/49 від 06.05.2019 не передбачено зменшення розміру пайової участі для ТОВ "Будівельна компанія "Комбінат виробничих підприємств" на суму вартості будівництва каналізаційних колекторів для об`єкту будівництва по вул.Полтавській, 3, у с.Розсошенці. Натомість зменшення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту на підставі частини 5 ст.30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" суд визнав безпідставним, оскільки  згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" №132-ІХ від 20.09.2019  частину 5 ст.30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" виключено. Ураховуючи, що матеріалами справи підтверджено факт порушення відповідачем своїх договірних зобов`язань у частині своєчасного та повного перерахування суми пайового внеску, часткову сплату відповідачем суми пайового внеску, господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про стягнення основного боргу та пені.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, судова колегія виходить з такого.
Щодо наявності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді.
У відповідності до пункту 3 ч. 1статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 23 статті Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Разом із цим відповідно до абзаців першого-третього частини четвертої статті 23 вказаного Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
При цьому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор зазначив, що уповноваженим на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, є Виконавчий комітет Щербанівської сільської ради Полтавського району, який є стороною договору №02-49/49 від 06.05.2019.
Однак, вказаний орган місцевого самоврядування протягом тривалого часу не вживає відповідних дій щодо усунення порушень законодавства з наведених питань, зокрема в судовому порядку шляхом звернення до суду з позовом про стягнення коштів пайової участі, що є предметом вказаного договору.
Так, згідно зі ст. 142 Конституції України матеріальною та фінансовою основою місцевого самоврядування є, зокрема, і доходи місцевих бюджетів.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України бюджетна система України - сукупність державного бюджету та місцевих бюджетів, побудована з урахуванням економічних відносин, державного і адміністративно-територіальних устроїв і врегульована нормами права.
Наведені факти свідчать про заподіяння відповідачем економічних збитків та шкоди власності територіальної громади міста Полтави і порушення інтересів держави в цілому.
Кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, використовуються виключно для створення і розвитку інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.
Маючи таке джерело надходжень, органи місцевого самоврядуванля спрямовують кошти на ремонт доріг, розвиток комунікацій біля новобудов, будівництво дитячих садків, шкіл, лікувальних установ, поліпшуючи цим самим інвестиційну привабливість своїх територій.
Відповідно до п. 4-1 ч. 1 ст. 71 Бюджетного кодексу України надходження бюджету розвитку місцевих бюджетів включають кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Несплата ТОВ “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” пайового внеску у розвиток інфраструктури Щербанівської сільської ради призводить до недофінансування інвестиційних потреб територіальної громади, підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, якою згідно ст. 142 Конституції України, в тому числі, є доходи місцевих бюджетів, що перебувають у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, що в свою чергу завдає істотної шкоди інтересам держави, яка згідно ст. 7 Конституції України гарантує місцеве самоврядування.
Таким чином, відповідно до положень Конституції України, право комунальної власності територіальної громади захищається державою на рівних умовах з правом власності інших суб`єктів, кожне порушення закону при використанні комунального майна є порушенням інтересів держави.
У зв`язку з цим, прокурор звернувся з позовом в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Щербанівської сільської ради.
Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, Полтавською обласною прокуратурою направлено листи до Виконавчого комітету Щербанівської сільської ради Полтавського району про вжиття заходів представницького характеру від 27.09.2021 за №15/2-412вих21, від 12.10.2021 №15/2-455вих-21.
У відповідь уповноважений орган місцевого самоврядування повідомив прокуратуру про неможливість здійснити захист інтересів держави в судовому порядку у зв`язку із обмеженим фінансуванням та відсутністю юристів у штаті.
Враховуючи нездійснення позивачем захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не звернення до суду з відповідним позовом протягом тривалого часу після отримання інформації про порушення інтересів держави, прокурор мав право звернутися в суд із даним позовом.
Враховуючи викладене, до цього часу уповноваженим органом - Виконавчим комітетом Щербанівської сільської ради належним чином не вживаються заходи щодо стягнення заборгованості, вказаним органом неналежним чином здійснюються повноваження щодо наповнення місцевого бюджету для потреб територіальної громади та розвитку інфраструктури .
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності у прокурора підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді у даній справі.
Отже, доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Щодо суті позовних вимог колегія суддів зазначає про таке.
За змістом ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Відповідно до ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість  двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачена свобода договору.
Частина 1 ст.193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною 2 ст.193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом № 3038-VI “Про регулювання містобудівної діяльності”.
Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.
Відповідно до ч. ч. 2, 3, 5 ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Наведені положення чинного законодавства дозволяють господарському суду дійти висновку, що приписами ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності встановлено зобов`язання замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.
Відповідно до ч. ч. 8, 9 ст. 40 Закону України Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. 
Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.
Договір пайової участі №02-49/49 укладено 06.05.2019, у пункті 2.1 якого сторони узгодили, що замовник перераховує кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області у розмірі 4% від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта на рахунок виконавчого комітету Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області.
Матеріалами справи встановлено, що сума зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва становить 94 341, 304 тис. грн., відтак відповідач на виконання умов Договору зобов`язаний перерахувати на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури грошові кошти в сумі 3 773 652, 16 грн., що становить 4 % від загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва згідно пункту 2.1 Договору.
Положеннями ст. 530 ЦК України встановлено наступне: якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Статтями 610, 612 ЦК України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Проте, в порушення наведених норм закону та умов договору №02-49/49 від 06.05.2019 ТОВ "Будівельна компанія "Комбінат виробничих підприємств" плюс не було сплачено на рахунок позивача кошти за пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, в результаті чого станом на момент звернення прокурора до суду із даним позовом заборгованість відповідача складала 3 773 652, 16  грн.
Щодо дії в часі норми частини 5 статті 30 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” судова колегія зазначає про таке.
Згідно Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" №132-ІХ від 20.09.2019 частину 5 ст.30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" було виключено. Прикінцевими та перехідними положеннями встановлено, що пункти 10-13 розділі І цього Закону набирають чинності з 01.01.2020; договори про сплату пайової участі, укладені до 01.01.2020, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.
За змістом ст.5 Цивільного кодексу України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Таким чином, до спірних правовідносин слід застосовувати норми Закону №3038-VI у редакції, що діяла на момент їх виникнення, оскільки ці правовідносини у сфері містобудування пов`язані із зобов`язанням позивача взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, виникли з 06.05.2019 на підставі договору №02-49/49, тобто до втрати чинності нормами частини 5 статті 30 та статті 40 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”.
При цьому, апеляційним господарським судом відхиляються доводи ТОВ "Будівельна компанія "Комбінат виробничих підприємств" про наявність підстав для зменшення розміру пайової участі в силу імперативної норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з огляду на наступне.
Згідно з ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об`єкти передаються у комунальну власність. У разі якщо кошторисна вартість будівництва інженерних мереж та/або об`єктів інженерної інфраструктури перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, орган місцевого самоврядування приймає рішення про відшкодування замовнику різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.
По-перше, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсуне відповідне рішення органу місцевого самоврядування приймає рішення про відшкодування замовнику різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту. 
В судовому засідання прокурор та відповідач на запитання головуючого судді підтвердили, що таке рішення не приймалось.
По-друге, судами встановлено, що сторонами при укладенні Договору № 02-49/49 від 06.05.2019 не передбачено зменшення розміру пайової участі для ТОВ "Будівельна компанія "Комбінат виробничих підприємств" на суму вартості будівництва каналізаційних колекторів для об`єкту будівництва по вул. Полтавській, 3 в с. Розсошенці.
Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Згідно зі ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Згідно з п. 5.2 договору №02-49/49 від 06.05.2019 зміни і доповнення до цього договору вносяться за письмовим погодженням сторін. Одностороння зміна умов або одностороння відмова від цього договору не допускається.
Враховуючи вимоги цивільного законодавства щодо порядку внесення змін до договору, а також відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження досягнення між сторонами домовленості про зменшення розміру пайової участі ТОВ “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств”, тобто про зміну істотної умови договору, господарський суд доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення відповідача від обов`язку виконувати умови договору. 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" лише передбачено право замовника на зменшення розміру пайової участі, яке у будь-якому випадку має бути реалізовано із урахуванням загальних засад цивільного законодавства та умов договору.
Крім того, судом враховано, що ТОВ “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” фактично не скористалось правом на вирішення спору про внесення змін до договору.
Згідно вимог ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.
Разом з тим, ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Водночас колегія суддів звертає увагу на помилковість посилання відповідача в апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №904/9051/15, оскільки під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти рішення у тих справах, де однаковими є предмет і підстави позову, зміст позовних вимог, встановлені фактичні обставини, а також матеріально-правове регулювання спірних відносин.
Предметом спору у справі у справі №904/9051/15 є вимога Приватного підприємства «Люкс Сервіс Дніпро» до Дніпровської міської ради про визнання умов договору частково виконаними, у той час як у цій справі №917/1854/21 предметом спору є вимога прокурора в інтересах держави в особі відповідної місцевої ради про стягнення з забудовника заборгованості зі сплати пайових внесків у розмірі визначеному договором.
Разом з тим, судова колегія звертає увагу апелянта, що враховуючи правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 911/2646/18 та від 11.07.2018 у справі № 914/1996/17, відповідач після закінчення відповідних робіт не позбавлений права звернутися до суду з позовом про стягнення відшкодування різниці вартості понесених витрат та розміру пайової участі, в межах якого доводити, що ці будівництво та витрати є саме будівництвом та витратами в розумінні частини 5 статті 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», на які підлягає зменшенню розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, а також їх розмір.
Вищевикладені обставини надають підстави колегії суддів вважати, що позов у частині стягнення основного боргу в розмірі 3 773 652, 16 грн за спірним договором пайової участі №02-49/49 від 06.05.2019 є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
Також позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача 252 472, 83 грн. пені за період з 01.01.2021 по 30.06.2021.
Відповідно до ст. ст. 610, 611 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов`язання, настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобовязань може забезпечуватись згідно з договором неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі неналежного виконання зобовязань.
Згідно з ч. 1 ст. 548 ЦК України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.
У відповідності до ст.ст. 547-548 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі. Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.
Одним із видів забезпечення виконання зобов`язань відповідно ст. 546, ст. 549 ЦК України та ст. 199 ГК України, є неустойка (штраф, пеня).
Відповідно до частин 1, 3 ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно ч. 2 ст. 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
В п. 4.4. Договору сторони узгодили, що за порушення умов п. 2.1. Договору Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на дату настання платежу, від суми несплати пайового внеску.
Судами встановлено факт прострочення відповідачем виконання зобов`язань з оплати суми пайового внеску підтверджується матеріалами справи.
Зазначене, з урахування вимог ЦК України вказане надає право позивачу на нарахування неустойки у розмірі та порядку, що визначений умовами договору.
У відповідності до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін.
Місцевий суд вірно вказав, що з огляду на визначені терміни оплати суми пайового внеску по Договору №02-49/49 від 06.05.2019 (не пізніше, ніж до 31.12.2020), позивач мав право на нарахування неустойки за період з 01.01.2021 по 30.06.2021.
Як зазначено вище, позивачем нараховано 252 472, 83 грн. пені за період з 01.01.2021 по 30.06.2021.
Перевіривши розрахунок позивача в частині вимог про стягнення пені суди дійшли висновку, що він є правильним, заявлений розмір пені відповідає умовам договору, вимогам ЦК та ГК України, (розрахунок сум здійснено за допомогою калькулятору підрахунку заборгованості та штрафних санкцій "Ліга: Еліт"), тому позов в цій частині підлягає задоволенню.
З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені відповідачем, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Комбінат виробничих підприємств” залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Полтавської області від 10.02.2022 у справі №917/1854/21 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 18.12.2022.

Головуючий суддя                                                                    П.В. Тихий

Суддя                                                                                           Т.Д. Геза  

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко