ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" листопада 2022 р.                                  Справа № 910/3072/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Чорногуза М.Г. 
 
при секретарі судового засідання Линник А.М.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника керівника Волинської обласної прокуратури 
на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2022
у справі № 910/3072/22 (суддя Т.Ю.Кирилюк)
за позовом Заступника керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Іваничівської селищної ради Володимир-Волинського району та Західного офісу Держаудитслужби
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Комунального некомерційного підприємства "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" 
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 47 402,64 грн
за участю представників учасників справи:
від прокуратури: Жовтун Н.Б.;
від позивача-1: не з`явився;
від позивача-2: не з`явився;
від відповідача: не з`явився;
від третьої особи: не з`явився, 
ВСТАНОВИВ:
Заступник керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури (далі - прокурор, позивач) в інтересах держави в особі Іванчівської селищної ради Володимир-Волинського району (далі - селищна рада, позивач-1) та Західного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба, позивач-2) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (далі - ТОВ "Екотехноінвест", відповідач) про визнання недійсними додаткових угод від 29.01.2021 № 1, від 01.02.2021 № 2, від 02.02.2021 № 3, від 03.02.2021 № 4, від 07.04.2021 № 5, від 26.04.2021 № 6 та стягнення 47 402,64 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог пункту 2 частини п`ятої   статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків повинно відбуватись пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. Прокурор зазначає, що сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод). 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2022 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Комунальне некомерційне підприємство "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги". 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.07.2022 у справі № 910/3072/22 позов задоволено частково; стягнуто з ТОВ "Екотехноінвест" на користь Іваничівської селищної ради грошові кошти в сумі 47   402, 64 грн; стягнуто з ТОВ "Екотехноінвест" на користь Волинської обласної прокуратури понесені витрати на сплату судового збору в розмірі  2   481,00 грн; у задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що сторонами договору  безпідставно внесені  зміни до істотних умов договору, якими змінювали ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну природного газу, що є порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас укладені додаткові угоди є нікчемними в силу Закону України "Про публічні закупівлі". Разом з тим, суд встановив наявність підстав для стягнення 47 402,64 грн, що є сумою переплати за природний газ внаслідок укладення спірних додаткових угод. 
Не погодившись із вищезазначеним рішенням, Заступник керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод та постановити нове, відповідно до якого позов в цій частині задовольнити; в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. 
В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод, яка вступила в дію 19.04.2020), якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої   статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про те, що у новій редакції   Закону України "Про публічні закупівлі" порушення частини п`ятої   статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"   не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину. За таких обставин, нікчемність додаткових угод щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку прямо законом не встановлена, а тому, з урахуванням положень ч. 2 та ч. 3 ст. 215 ЦК України, спірні додаткові угоди до укладеного сторонами договору від 02.12.2020 № 182 є оспорюваними та підлягають визнанню недійсними, у зв`язку із порушенням ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 поновлено Заступнику керівника Волинської обласної прокуратури пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2022 у справі № 910/3072/22; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2022 у справі № 910/3072/22; розгляд апеляційної скарги призначено на 19.10.2022; учасникам апеляційного провадження встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу. 
26.09.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача-1 надійшла заява, відповідно до якої остання підтримує подану прокурором апеляційну скаргу та просить її задовольнити.  
19.10.2022 розгляд справи не відбувся у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в місті Києві.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 призначено до розгляду апеляційну скаргу Заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2022 у справі № 910/3072/22 на 16.11.2022.
У судове засідання 16.11.2022 сторони та третя особа явку своїх уповноважених представників не забезпечили, про місце, дату та час розгляду справи повідомлялись належним чином.
Згідно з ч. 1 ст. 202  ГПК України  неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
Водночас, колегія звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Також колегія суддів зазначає, що сторони та третя особа не були позбавлені права та можливості знайомитись з відповідними ухвалами у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua) з огляду на приписи ч.       1   ст. 9 ГПК України, ч. 2   ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень", відповідно до яких доступ до судових рішень є відкритим, а повний текст судових рішень підлягає оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення та підписання.
В даному контексті слід враховувати також правову позицію Європейського суду з прав людини у справі «Пономарьов проти України», згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Крім того, враховуючи положення ч. 1   ст. 9 Конституції України   та беручи до уваги ратифікацію   Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР   Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття   Закону України від 23.02.2006   -IV   (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Так, Європейський суд з   прав   людини   в   рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду,   що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи,   а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що вжиття заходів для прискорення процедури   розгляду справ   є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі. 
Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представників сторін та третьої особи, явка яких у судове засідання обов`язковою не визнавалась, враховуючи відсутність клопотань від останніх про відкладення розгляду справи, а також те, що наявні в матеріалах справи докази є достатніми для розгляду апеляційної скарги без заслуховування їх пояснень, з огляду на встановлені строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду, колегія суддів, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги за відсутності представників сторін та третьої особи.
У судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив вимоги останньої задовольнити.
16.11.2022 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови апеляційного господарського суду. 
Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 02.12.2020 між Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" (споживач за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (постачальник за договором) укладено договір № 182 на постачання природного газу (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язується передати у 2020 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.  
Річний плановий обсяг постачання газу - до 45 тис. куб. метрів (пункт 1.2. договору). 
Відповідно до пунктів 3.2., 3.3. договору ціна газу становить - 5 455,00 грн за 1000 куб. м. 
Ціна, зазначена в п. 3.2. договору, може змінюватися протягом дії договору. Зміна ціни за одиницю товару може бути не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Відповідно до пункту 3.5 договору загальна сума договору становить 245 475,00 грн. 
Цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до реєстру споживачів в інформаційній платформі оператора ГТС до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (пункт 9.1. договору). 
29.01.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду № 1 до договору від 02.12.2020 № 182, відповідно до якої внесено зміни до пункту 3.2. договору, яким визначено ціну газу за 1 тис. куб. у розмірі 6 000,50 грн з ПДВ.
01.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду № 2 до договору від 02.12.2020 № 182, відповідно до якої внесено зміни до пункту 3.2. договору, яким визначено ціну газу за 1 тис. куб. у розмірі 6 600,55 грн з ПДВ.
02.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду № 3 до договору від 02.12.2020 № 182, відповідно до якої внесено зміни до пункту 3.2. договору, яким визначено ціну газу за 1 тис. куб. у розмірі 7 260,61 грн з ПДВ.
03.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду № 4 до договору від 02.12.2020 № 182, відповідно до якої внесено зміни до пункту 3.2. договору, яким визначено ціну газу за 1 тис. куб. у розмірі 7   986,66 грн з ПДВ.
07.04.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду № 5 до договору від 02.12.2020 № 182, відповідно до якої внесено зміни до пункту 3.2. договору, яким визначено ціну газу за 1 тис. куб. у розмірі 8784,48 грн з ПДВ.
26.04.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду № 6 до договору від 02.12.2020 № 182, відповідно до якої внесено зміни до пункту 3.2. договору, яким визначено ціну газу за 1 тис. куб. у розмірі 9   487,20 грн з ПДВ.
Листом від 06.01.2021 № 101-21 Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" звернулося до КНП "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" з проханням передивитись ціну природного газу в сторону підвищення.
У відповідь на лист від 06.01.2021 № 101-21 КНП "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" листом від 25.01.2021 № 78/01-092.21 відмовив у підписанні додаткових угод про зміну ціни за тис. куб. метрів газу з огляду на ненадання обгрунтованого документального підтвердження коливання ціни природного газу в сторону збільшення.
Листом від 26.01.2021 №   236-21 ТОВ "Екотехноінвест" звернулося до КНП "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" із експертним висновком Київської ТПП від 12.01.2021 № Ц-22/2 та ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 18.01.2021 № 122/21 та проханням передивитись ціну природного газу в сторону підвищення. 
Листом від 26.03.2021 № 464-21 ТОВ "Екотехноінвест" звернулося до КНП "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги", яким повідомило про коливання ціни на ринку природного газу на підтвердження чого надано експертний висновок Київської ТПП від 16.03.2021 № 659/21. Також вказаним листом відповідач звернувся з проханням передивитись ціну в сторону підвищення та підписати додаткову угоду.
Листом від 14.04.2021 № 486-21 ТОВ "Екотехноінвест" звернулося до КНП "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" з експертним висновком ТПП від 14.04.2021 № 906/21 та з проханням підписати додаткову угоду у зв`язку із підвищенням ціни на газ.
На виконання укладеного сторонами договору від 02.12.2020 № 182, відповідач поставив, а третя особа прийняла природний газ загальним обсягом 20,437 тис. куб. метрів, що підтверджується наявними в матеріалах справи підписаними сторонами належним чином засвідченими актами: від 22.02.2021 № 549 на суму 2   273,17 грн, від 22.02.2021 № 550 на суму 4   238,68 грн, від 22.02.2021 № 551 на суму 3   144,65 грн, від 22.02.2021 № 552 на суму 39   889,30 грн, від 03.03.2021 № 1228 на суму 54   420,38 грн, від 07.04.2021 № 2159 на суму 18   976,55 грн, від 07.04.2021 № 2160 на суму 20   872,19 грн, від 24.05.2021 № 3248 на суму 17   017,48 грн, від 29.06.2021 № 501-П на суму 1   528,49 грн, від 14.06.2021 № 4098 на суму 23,34 грн, від 24.05.2021 № 3247 на суму 4   085,93 грн.
Відповідно до платіжних доручень від 23.02.2021 № 8 на суму 49   545,80 грн, від 03.03.2021 № 2 на суму 52   892,56 грн, від 04.03.2021 № 1195 на суму 1   527,82 грн, від 07.04.2021 № 3 на суму 39   848,74 грн, від 29.06.2021 № 1 на суму 1   528,49 грн, від 29.06.2021 № 2 на суму 23,34 грн, від 24.05.2021 № 23 на суму 6   636,69 грн, від 24.05.2021 № 11 на суму 14   466,72 грн КНП "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" здійснило оплату за поставлений ТОВ "Екотехноінвест" природний газ. 
В подальшому, КНП "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" звернулося до ТОВ "Екотехноінвест" із претензією від 11.05.2021 № 555/01-09-2.21 про приведення у відповідність до вимог законодавства у сфері публічних закупівель істотних умов договору, зокрема, зменшити ціну природного газу до обґрунтованої та повернути КНП "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" зайво оплачені кошти по завищеній ціні газу у сумі 20   057,83 грн. 
Листом від 21.05.2021 № 604-21 ТОВ "Екотехноінвест" звернулося до КНП "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" із додатковою угодою від 28.09.2021 № 8 про припинення дії укладеного договору від 02.12.2020 № 182 з 22.06.2021. 
Прокурор, вказуючи на порушення відповідачем вимог пункту 2 частини п`ятої   статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод до договору від 02.12.2020 № 182, звернувся до господарського суду з вимогою про визнання додаткових угод від 29.01.2021 № 1, від 01.02.2021 № 2, від 02.02.2021 № 3, від 03.02.2021 № 4, від 07.04.2021 № 5, від 26.04.2021 № 6 недійсними та стягнення 47 402,64 грн переплати, у зв`язку із укладенням оспорюваних додаткових угод.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитися з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсними додаткових угод, а доводи апелянта вважає обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.
Статтею 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
За правовою природою укладений сторонами договір є договором поставки, за яким, відповідно до ст. 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
Частиною другою цієї статті визначено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін
Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Стаття 627 Цивільного кодексу України      передбачає, що відповідно до      статті 6 цього Кодексу      сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього      Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Як встановлено судом вище, додатковими угодами від 29.01.2021 № 1, від 01.02.2021 № 2, від 02.02.2021 № 3, від 03.02.2021 № 4, від 07.04.2021 № 5, від 26.04.2021 № 6 сторонами вносилися зміни до пункту 3.2. договору, в частині вартості природного газу у бік збільшення. 
Так, в матеріалах справи наявні копії експертних висновків Київської торгово-промислової палати № Ц-1/2, Ц-1/3, Ц-1/4, Ц-1/5 від 04.01.2021, Ц-5/2 від 05.01.2021, Ц-22/1 від 12.01.2021, Ц-22/2 від 13.01.2021,      в яких приведена вартість природного газу станом на: 10.12.2020 (6480,00 грн), 22.12.2020 (7      165,51 грн), 29.12.2020 (7721,99 грн), 30.12.2021 (8105,88 грн), 05.01.2021 (8590,00 грн), 12.01.2021 (8962,00 грн), 13.01.2021 (9138,59 грн).
Також      в матеріалах справи міститься висновок Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», у якому зазначено ціни на газ у період з 04.01.2021 по 08.01.2021, та з 11.01.2021 по 15.01.2021.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, наявні в матеріалах справи експертні висновки № Ц-1/2, Ц-1/3, Ц-1/4, Ц-1/5 від 04.01.2021, Ц-5/2 від 05.01.2021, Ц-22/1 від 12.01.2021, Ц-22/2 від 13.01.2021 не підтверджують факту коливання ціни природного газу на ринку в розумінні погодженого сторонами договору, оскільки лише констатують ціну на природний газ станом на конкретну дату (загальною цифрою) та не містять доказів реального відсотку здорожчання такого товару. Вони містять довідковий характер та не можуть бути належними доказами об`єктивних змін середніх цін на газовому ринку України у проміжку часу з дати укладення договору по дату укладення окремої додаткової угоди.
Отже, укладеними сторонами договору додатковими угодами № № 1-4 було      збільшено ціну вартості одиниці природного газу за 1000 куб. м. з 5455,00 грн до 7   986,66 грн.
Під час проведення моніторингу проаналізовані дані вебсайту ТБ «Українська енергетична біржа» www.ueex.com, на якому оприлюднено інформацію про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» за      1      000 куб.м. за кожен місяць на відповідні дати. Зокрема, на сайті зазначено, що середньозважена ціна з ПДВ за      1000 куб.м. станом на дату проведення аукціону (листопад 2020) становила 6      700 грн, а, відповідно, 01.01.2021 - 7      573,23 грн, 05.01.2021 - 7      573,23 грн, 10.01.2021 - 7      695,12 грн, 15.01.2021 - 8040,52 грн, тобто величина зміни приведеної вартості середньозважена ціна з ПДВ природного газу за 1000 куб.м. склала + 20 %.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сторонами договору      безпідставно внесені      зміни до істотних умов договору, якими змінювали ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну природного газу за 1000 куб.м. з урахуванням ПДВ додатковими угодами на 26,44 % (46,0 % - 20 %), чим було порушено вимоги пункту 2 частини 5   статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Також додатковою угодою № 5 збільшено ціну газу з 7      986,66 грн до 8      784,48 грн, тобто на 9,9 %. В той же час, на сайті зазначено, що      середньозважена ціна на природний газ за 1      000 куб. м. станом на 15.01.2021      (дата попередньої зміни ціни) становила      8 040,52 грн, а 15.03.2021 - 7      537,93 грн, тобто величина зміни приведеної вартості середньозважена ціна з ПДВ природного газу за      1000 куб.м. у зазначений період фактично зменшилась на 502,59 грн, що свідчить про безпідставність збільшення ціни природного газу у вказаний період.
Зазначені обставини підтверджуються Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі      від 27.04.2021 № 45, проведеним 27.04.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.
Відповідно до частини      4      статті      41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку природного газу за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, матеріали справи не містять доказів різкого підвищення цін на ринку природного газу, з огляду на що відповідачем      без будь-яких належних на те підстав, всупереч положенням пункту 2 частини 5      статті 41 Закону України      "Про публічні закупівлі", а також положень договору на постачання природного газу № 182 від 02.12.2020, безпідставно збільшено ціну за одиницю товару. 
Водночас відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони є нікчемними в силу Закону України "Про публічні закупівлі". 
Однак, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного. 
Згідно з ч. 1 ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
Частиною 1 ст. 202 ЦК України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ст. 216 ЦК України).
Відповідно до ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Вимогами статей 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі - попередня редакція), передбачалось, що відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Відповідно до пункту 1, 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Тобто, укладені угоди з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону, є нікчемними.
Разом з тим, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" в якій, зокрема, передбачені наступні випадки нікчемності договору.
Так, вимогами статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Поряд з цим, частиною п`ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами обрано саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Водночас статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину, що не було враховано судом першої інстанції. 
      Отже, суд першої інстанції при вирішенні спору не врахував, що на момент укладення додаткових угод діяв   Закон "Про публічні закупівлі" саме у редакції   Закону № 114-IX   (з відповідними змінами), який не пов`язував нікчемність договору зі зміною істотних умов договору про закупівлю з порушення ч.5   ст.41 цього Закону.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За приписами частин 1, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем доведено суду належними та допустимими доказами ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог.
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи вищенаведені положення законодавства та обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову у повному обсязі та визнання недійсними додаткових угод від 29.01.2021 № 1, від 01.02.2021 № 2, від 02.02.2021 № 3, від 03.02.2021 № 4, від 07.04.2021 № 5, від 26.04.2021 № 6.
Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є  нез`ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про помилковість висновків суду першої інстанції, у зв`язку із неправильним застосуванням норм матеріального права, та обґрунтованість доводів апеляційної скарги Заступника керівника Волинської обласної прокуратури, у зв`язку з чим остання підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2022 у справі № 910/3072/22 - частковому скасуванню, з постановленням нового рішення про задоволення позову повністю. 
Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з її задоволенням, на підставі   статті 129 ГПК України, покладається на відповідача.
Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2022 у справі № 910/3072/22 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2022 у справі № 910/3072/22 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:
« 1. Позов Заступника керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Іванчівської селищної ради Володимир-Волинського району та Західного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 47 402,64 грн задовольнити повністю. 
2.    Визнати недійсною додаткову угоду від 29.01.2021 № 1 до договору від 02.12.2020 № 182, укладену між  Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".
3. Визнати недійсною додаткову угоду від 01.02.2021 № 2 до договору від 02.12.2020 № 182, укладену між  Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".
4. Визнати недійсною додаткову угоду від 02.02.2021 № 3 до договору від 02.12.2020 № 182, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".
5. Визнати недійсною додаткову угоду від 03.02.2021 № 4 до договору від 02.12.2020 № 182, укладену між  Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".
6. Визнати недійсною додаткову угоду від 07.04.2021 № 5 до договору від 02.12.2020 № 182, укладену між  Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".
7. Визнати недійсною додаткову угоду від 26.04.2021 № 6 до договору від 02.12.2020 № 182, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".
8.       Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (04080, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, б.18/14, офіс 311,      код ЄДРПОУ      34933742) на користь      Іваничівської селищної ради (45300, селище міського типу Іваничі, Волинська область, вулиця Грушевського, код ЄДРПОУ 38009371) грошові кошти в сумі 47 402 (сорок сім тисяч чотириста дві) грн 64 коп.
9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (04080, м.Київ, вул.Вікентія Хвойки, б.18/14, офіс 311,      код ЄДРПОУ      34933742) на користь Волинської обласної прокуратури (145400, м. Нововолинськ, вул. Маяковського, 19, код ЄДРПОУ 02909915) понесені витрати на сплату судового збору в розмірі      17 367 (сімнадцять тисяч триста шістдесят сім) грн 00 коп.».
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (04080, м.Київ, вул.Вікентія Хвойки, б.18/14, офіс 311,      код ЄДРПОУ      34933742) на користь Волинської обласної прокуратури (145400, м. Нововолинськ, вул. Маяковського, 19, код ЄДРПОУ 02909915) 22 329 (двадцять дві тисячі триста двадцять дев`ять) грн 00 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.  
4. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду.
5. Матеріали справи № 910/3072/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.
Повний текст постанови складено 21.11.2022. 

Головуючий суддя                                                            А.О. Мальченко 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                М.Г. Чорногуз