Справа № 991/3361/22
Провадження №11-п/991/11/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А

24 жовтня 2022 року                                 м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_4,                                
суддів                                            ОСОБА_5, ОСОБА_6, 
ОСОБА_7, ОСОБА_8, 

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_9, 

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 про направлення кримінального провадження №12021000000000510 від 09.04.2021 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 368 КК України, та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 368 КК України, з Вищого антикорупційного суду до Приморського районного суду міста Одеси,

ВСТАНОВИЛА:
31.08.2022 до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №12021000000000510, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.04.2021, за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368, ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК України, та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.4 ст.368, ч.5 ст.27 ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК України.
13.09.2022 захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_10 засобами поштового зв`язку подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду клопотання про направлення даного кримінального провадження до Приморського районного суду міста Одеси.
Обґрунтовуючи дане клопотання, захисник наводить наступні доводи.
Дане кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду з підстав, визначених абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК України, оскільки відповідною постановою прокурора, постановленою в порядку визначеному вказаною нормою, за Національним антикорупційним бюро України може бути визначена підслідність кримінального провадження, а не підсудність такого кримінального провадження Вищому антикорупційному суду. Крім того, положення абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК України вимагають наявності тяжких наслідків, заподіяних злочином охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. В той час, як в даному кримінальному провадженні таких наслідків (матеріальної шкоди) не заподіяно, що не заперечується стороною обвинувачення.
Також, кримінальне провадження №12021000000000510 не може бути підсудним Вищому антикорупційному суду через невідповідність умовам, визначеним п.п.1-3 ч.5 ст.216 КПК України, оскільки, відповідно до ч.5 ст.216 КПК України, корупційний злочин має бути вчинений вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становити загрозу національній безпеці.
Так, Південне Управління капітального будівництва Міністерства оборони України, в якому на момент інкримінованого злочину ОСОБА_1 тимчасово виконував обов`язки начальника, є державною госпрозрахунковою організацією Міністерства оборони України, до повноважень якого не входить здійснення від імені держави владних управлінських функцій, а сама його належність до сфери управління та контролю Міністерства оборони України не може слугувати підставою для визнання його державним органом у розумінні п.2 ч.5 ст.216 КПК України, що виключає підсудність провадження за Вищим антикорупційним судом за цією нормою.
Відповідно до п.3.3 роз`яснень Національного агентства з питань запобігання корупції №368 від 08.02.2019, до службових осіб належать лише особи, які виконують свої повноваження на постійній основі, в той час як  ОСОБА_1  займав посаду т.в.о. начальника Південного Управління капітального будівництва Міністерства оборони України, відтак не був службовою особою в розумінні п.2 ч.5 ст.216 КПК України.
Крім того, посада т.в.о. начальника Південного Управління капітального будівництва Міністерства оборони України, яку займав ОСОБА_1 , не належить до переліку посад, перелічених у п.1 ч.5 ст.216 КПК України, а обвинувачений ОСОБА_2 взагалі не був службовою особою. Відтак, відсутні підстави для висновку про належність цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду за критеріями, визначеними п.1 та п.3 ч.5 ст.216 КПК України.
Таким чином, на думку захисника, зазначений обвинувальний акт скеровано до Вищого антикорупційного суду з порушенням принципу предметної підсудності, в зв`язку із чим його слід направити до Приморського районного суду м. Одеси, за місцем вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Позиція учасників провадження
Учасники кримінального провадження у судове засідання не з`явились. 
Ухвалою колегії суддів від 20.10.2022 було задоволено клопотання захисника ОСОБА_10 та призначено дистанційне судове провадження у режимі відеоконференції з Приморським районним судом міста Одеси. Втім, у призначений в ухвалі дату та час Приморський районний суд міста Одеси на відеозв`язок із Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду не вийшов. При цьому колегія суддів приймає до уваги заяву захисника ОСОБА_10 від 28.09.2022 про проведення судового засідання за його відсутності (том 2 а.с. 103-107).
Захисник ОСОБА_11, обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про дату судового засідання повідомлені належним чином, однак у судове засідання не з`явились, причини поважності неприбуття до Суду не повідомили.
Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури у судове засідання також не з`явився. 21.09.2022 прокурор ОСОБА_12 направив на електронну адресу Суду письмові пояснення, в яких зазначив, що клопотання захисника не підлягає задоволенню, оскільки кримінальне провадження № 12021000000000510 підсудне Вищому антикорупційному суду і, крім того, питання підсудності цього кримінального провадження вже було предметом розгляду Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду у справі № 991/1331/22, за результатами якої постановлено рішення про підсудність провадження Вищому антикорупційному суду. Посилаючись на воєнний стан, а також зайнятість у інших судових засіданнях та процесуальних діях, просив розгляд клопотання здійснювати за його відсутності (том 2 а.с. 56).
З огляду на положення ч. 4 ст. 34 КПК України, відповідно до яких неявка учасників судового провадження, повідомлених про час та місце розгляду клопотання, не перешкоджає розгляду цього питання, розгляд клопотання здійснено за відсутності учасників, повідомлених належним чином.

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, дослідивши матеріали клопотання, колегія суддів дійшла наступних висновків.
При вирішенні клопотання адвоката ОСОБА_10 про направлення кримінального провадження № 12021000000000510 до іншого суду, колегія суддів здійснює перевірку даного кримінального провадження на відповідність критеріям підсудності, визначеним кримінальним процесуальним законодавством України, з урахуванням положень ч.1 ст.5 КПК України, тобто на дату спрямування прокурором обвинувального акту у кримінальному провадженні №12021000000000510 до суду.
Станом на дату надходження до Вищого антикорупційного суду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12021000000000510 питання визначення підсудності за Вищим антикорупційним судом законодавчо врегульовані наступним чином.
Відповідно до ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1 - 3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Приміткою до ст. 45 КК України визначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Відповідно до п.п. 1-3 ч.5 ст.216 КПК України законодавцем визначені умови, за яких кримінальне провадження буде підсудне Вищому антикорупційному суду.
Відповідно до п.1 ч.5 ст.216 КПК України, підсудність кримінального провадження може бути визначена за Вищим антикорупційним судом у разі, коли кримінальне правопорушення вчинено: кримінальне правопорушення вчинено: Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України; державним службовцем, посада якого належить до категорії "А"; депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад; суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України "Про прокуратуру"; особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище; військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України; керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.
За п.2 ч.5 ст.216 КПК України підсудність кримінального провадження може бути визначена за Вищим антикорупційним судом, якщо розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 Кримінального кодексу України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
Крім того, відповідно до п.1 ч.5 ст.216 КПК України, підсудність кримінального провадження може бути визначена за Вищим антикорупційним судом у разі, коли кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.
Відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12021000000000510 від 09.04.2021 ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368 та ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК України, та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 та ч.5 ст.27 ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК України, які виразились у наступному.
На початку січня 2021 року у ОСОБА_1 , який відповідно до наказу № 48-ДП від 28 грудня 2020 року призначений на посаду начальника Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України, виник злочинний умисел, спрямований на протиправне збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди за укладення договору будівництва житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей на земельній ділянці, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою реалізації якого останній залучив у якості пособника раніше знайомого йому ОСОБА_2 , який від імені ОСОБА_1 повинен був підшукати осіб, які б погодились надати неправомірну вигоду та узгодити питання щодо умов та обставин надання неправомірної вигоди. У подальшому, обвинуваченим ОСОБА_1 , за пособництва обвинуваченого ОСОБА_2 , були створені умови, необхідні для одержання від ОСОБА_3 неправомірної вигоди в особливо великому розмірі у сумі 1 000 000 доларів США за забезпечення перемоги у конкурсі та подальше укладення договору на здійснення будівництва житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей на земельній ділянці, що знаходиться у користуванні Міністерства оборони України, розташованій за адресою: м. Одеса, вул. Світанку, 47.
Таким чином ОСОБА_1 обвинувачується у висловленні прохання надати неправомірну вигоду у особливо великому розмірі, а також у готуванні до одержання неправомірної вигоди у особливо великому розмірі - у сумі 1 000 000 доларів США за вчинення дій в інтересах того, хто надає таку неправомірну вигоду з використанням наданого йому службового становища. В свою чергу, ОСОБА_2 обвинувачується у готуванні до одержання ОСОБА_1 , як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у особливо великому розмірі, а також у пособництві висловленні підозрюваним ОСОБА_1 прохання надати йому вищевказану неправомірну вигоду у особливо великому розмірі. 
Відповідно до версії обвинувачення розмір предмета кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченим та передбачений ст. 368 КК України, становить 1 000 000 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 17 травня 2021 року складає 27 610 000 гривень. 
Як вбачається з матеріалів провадження, інкриміновані ОСОБА_1 та ОСОБА_2 злочини були вчинені у період часу з січня 2021 по 30.06.2021.
Статтею 7 Закону України № 1801-VIII від 21.12.2016 «Про Державний бюджет України на 2017 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01 січня 2021 року встановлено на рівні 2270 гривень.
Таким чином, розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, вчиненого за версією обвинувачення, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення.
Відтак, колегія суддів констатує підсудність обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні Вищому антикорупційному суду за наявністю критерію, визначеного ст.33-1, п.2 ч.5 ст.216 КПК України, оскільки обвинуваченим  ОСОБА_1  та ОСОБА_2  інкримінується вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.368, ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК України, ч.5 ст.27 ч.4 ст.368, ч.5 ст.27 ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК України, а розмір предмета вказаних кримінальних правопорушень, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення.
Водночас колегія суддів не приймає до уваги доводи адвоката про те, що для визначення підсудності кримінального провадження за Вищим антикорупційним судом необхідна наявність спричиненої злочином шкоди, оскільки у п.2 ч.5 ст.216 законодавцем у прив`язці до ст. 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права) та ст.ст. 368, 369, 369-2 КК України застосовується поняття «предмет кримінального правопорушення». В той час як поняття «розмір завданої шкоди» застосовано у прив`язці до ст.ст. 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК України.
Так само, колегія суддів відхиляє доводи клопотання адвоката ОСОБА_10 щодо відсутності у обвинуваченого ОСОБА_1 статусу спеціального суб`єкту злочину, через те, що останній не займав жодної посади, переліченої у пп.1 - 3 ч.5 ст.216 КПК України, оскільки віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду за ознаками, визначеними п.2 ч.5 ст.216 КПК України, не залежить від зайняття особою, яка обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 КК України, певної посади.
Інші аргументи, наведені захисником у клопотанні, зокрема посилання на роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції № 368 від 08.02.2019, не зайняття обвинуваченим ОСОБА_2 посади, пов`язаної зі статусом службової особи, що займає відповідальне становище, не віднесення Південного УКБ МО України до державного органу, а також відсутності матеріальної шкоди в наслідок вчинення злочину - не впливають на вирішення питання щодо належності кримінального провадження № 12021000000000510 від 09.04.2021 до підсудності Вищого антикорупційного суду, та відносяться до питань, які вирішуються судом під час судового розгляду обвинувального акту по суті.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 про направлення кримінального провадження № 12021000000000510 від 09.04.2021 до іншого суду задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 33-1, 34, 216, 376, 532 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1  - адвоката ОСОБА_10 про направлення кримінального провадження № 12021000000000510 від 09.04.2021 з Вищого антикорупційного суду до Приморського районного суду міста Одеси - залишити без задоволення. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                         ОСОБА_13 

Судді:                                            ОСОБА_14 

ОСОБА_15

ОСОБА_16 

ОСОБА_17