Справа № 303/7844/21

П О С Т А Н О В А
Іменем України

       06 жовтня 2022 року м. Ужгород

       Закарпатський апеляційний суд у складі колегії суддів:
       головуючого судді-доповідача: Мацунича М.В.
       суддів: Кожух О.А., Кондора Р.Ю. 
       з участю секретаря судового засідання: Жганич К.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 лютого 2022 року, ухвалене головуючою суддею Гутій О.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення збитків та зобов`язання вчинити певні дії

встановив:

У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення збитків та зобов`язання вчинити певні дії.
Позовні вимоги мотивувала тим, що ІНФОРМАЦІЯ_1 помер її єдиний син - ОСОБА_3 . Так як вони з чоловіком вже люди похилого віку, то доглядати за могилою сина їм дуже важко і тому вони вирішили замовити таку намогильну споруду (пам`ятник), який би не потребував догляду, тобто із закритою поверхнею.
За порадою знайомого священнослужителя, вони звернулися до ОСОБА_2 , який погодився виготовити вибраний ними пам`ятник. Відповідач їх запевнив, що все буде так як вони домовлялися, що пам`ятник він буде встановлювати за її присутності. Зазначає, що вона наголосила, що їй потрібен договір та без договору нічого не робити та до могили не підходити. Вказує, що відповідач, дивлячись на її безпорадний стан та похилий вік 85 років, вирішив порушити їх домовленості та встановив самостійно пам`ятник її покійному сину - ОСОБА_3 .
Через деякий час він повідомив її, що пам`ятник готовий. Зустрівшись з відповідачем, вона передала останньому 32 000 грн і ОСОБА_2 її запевнив, що виготовив пам`ятник за зразком, який вона йому показала і вона буде задоволена результатом.
 Приїхавши на кладовище та побачивши на могилі сина інше обличчя вона сказала відповідачу, що це не той пам`ятник який вона замовляла, і щоб він забрав цей пам`ятник та повернув їй гроші, тому що він належно не виконав свою роботу, на що той відмовився. 
Таким чином, оглядаючи пам`ятник її покійного сина ОСОБА_3 , вона виявила такі недоліки монтажу та встановлення: фундамент (крихкий, зроблений з щебені за розмірами могили вкорочений та не відповідає могилі дорослої людини, відсутні кріплення для пам`ятника; надгробник зроблений з неякісного матеріалу (наявні тріщини, шви замазані цементом; постамент було виготовлено з малюнку обличчя чужої людини, (а потрібно було зробити гравіювання), а потім змінено відповідачем також на малюнок та закріплено постамент неякісно без спеціальних кріплень, на яких він мав триматися, внаслідок чого він упав.
Зазначає, що вона неодноразово телефонувала відповідачу та просила його, щоб він повернув їй кошти, однак він ігнорував її дзвінки. Також не дало результату її звернення до правоохоронних органів та служби захисту прав споживачів.
З врахуванням наведеного ОСОБА_1 просила суд зобов`язати ОСОБА_2 повернути кошти в розмірі 32 000 гривень за неякісно виготовлений товар з істотними недоліками, демонтувати неякісно виготовлений товар (пам`ятник) з істотними недоліками за свій рахунок та стягнути з ОСОБА_2 на її користь 6 000 гривень моральної шкоди та витрати по справі в розмірі 2000 гривень.

Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 лютого 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1  просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити у справі нове рішення, яким задовольнити її позовні вимог. 
Зазначає, що в основу вказаного рішення судом зазначено про відсутність доказів в задоволенні позову, оскільки, ніби то не проведено експертного дослідження в якості виготовленого пам`ятника, крім того судом зазначено тільки доводи відповідача про те що він організував виготовлення пам`ятника, хоча він особисто його виготовляв, і ніби то відсутність у неї, як замовника претензій до якості пам`ятника сина після його виготовлення і монтажу. Всі доводи відповідача і висновки з цього приводу суду не відповідають фактичним обставинам справи, документам і доказам які містяться в справі, її поясненням, відзиву на позов, відповіді на даний відзив, моїм заявам, аргументам і доказам які вона надала суду.
Вказує, що відповідач, як підрядник не надавав жодного документа замовнику, що підтверджує укладення договору. Вимогу позивача щодо укладення договору в письмовій формі відповідач відхилив. Між сторонами досягнуто усних домовленостей щодо облаштування надгробку. Вказане свідчить про порушення ОСОБА_4 вимог щодо належної форми правочину.
ОСОБА_2 не є фізичною особою-підприємцем та не здійснює економічну діяльність у сфері різання, оброблення та оздоблення декоративного та будівельного каменю, включаючи виробництво надгробних пам`ятників з каменю чи будь-яку іншу діяльність. Статус фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 припинений 28.02.2019, тобто за декілька місяців до смерті сина позивача та укладення домовленостей з відповідачем. Відтак, домовленість щодо встановлення пам`ятника укладено з порушенням вимоги про наявність відповідного обсягу дієздатності.
Додані позивачем докази свідчать про те, що відповідач відступив від умов усної домовленості щодо облаштування надмогильного пам`ятнику на кладовищі. Позивач стверджує, що бетонний фундамент містить в собі дерев`яні елементи, його каркас та кут фундаменту не закріплені між собою, відсутнє суцільне бетонування та заглиблення фундаменту в землю на необхідну глибину. Відсутність суцільних з`єднань в інших місцях пам`ятника спричинило розмивання стічними водами нижньої частини надгробку та потрапляння дощової води в середину могили, що зумовило руйнування плит мармуру. Ненадійні кріплення призвели до розхитування постаменту, внаслідок чого останній впав на землю та розколовся. Постамент містив фото сина позивача, однак зображення не відповідало дійсному вигляду померлого.
11 липня 2022 року виконано технічне обстеження надгробку на кладовищі та складено звіт. Згідно Розділу 4 «Результати технічного обстеження» глибина залягання фундаменту знаходиться на рівні землі, вище рівня промерзання ґрунту. Фундамент виконаний з неякісних матеріалів, що призвело до осипання бетонної основи надгробку, обвалу плит мармуру та розтріскування плит мармуру.
При обстеженні надгробку встановлено аварійний стан фундаменту (IV категорія), загальний стан обстежених конструкцій - IV категорія - аварійний. У Розділі 5 містяться рекомендації щодо проведення демонтажу споруди з дотриманням вимог технічної безпеки.
Таким чином, додані до справи фотографії та звіт про проведення технічного обстеження надгробку підтверджують наявність у пам`ятнику істотних недоліків, які виникли з вини відповідача і які роблять неможливим використання товару чи усунення цих недоліків.
Враховуючи те, що відповідач не є суб`єктом підприємницької діяльності, домовленості між сторонами укладені з порушенням вимоги щодо форми договору, вимога повернути сплачені кошти, демонтувати пам`ятник за власний рахунок відповідача та відшкодувати моральну шкоду є належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача, як наслідок недійсності правочину, що прямо встановлена законом.

За змістом ч. 2 ст. 43 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
       На осіб, які беруть участь у справі, покладається загальний обов`язок - добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки. Під добросовісністю необхідно розуміти користування правами за призначенням, здійснення обов`язків у межах визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживання процесуальними правами.
У справах "Осман проти Сполученого королівства" та "Креуз проти Польщі" Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) роз`яснив, що, реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі. Рішеннями ЄСПЛ визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
       Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними (ч. 1 ст. 372 ЦПК України).
       Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).
Перевіряючи поважність причин неявки в судове засідання, колегія суддів встановила, що ОСОБА_2 надсилались судові повістки про виклик в судове засідання на адреси, засоби зв`язку, які зазначено в позовній заяві, однак відповідач жодного разу не з`явився і не повідомляв суд про поважність причин неявки в судові засідання. Така поведінка сторони суперечить приписам статей 43, 44 ЦПК України, а тим більше що кожна сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
З метою запобігання безладному руху справи з врахуванням особливостей апеляційного процесу, та зважуючи на те що сторона нових доказів ніж ті що подано до суду першої інстанції не подавала і такі слід вважати достатніми для вирішення заявлених позовних вимог, то зазначене на думку колегії суддів щодо розгляду справи за відсутності сторони не вплине на своєчасний розгляд справи та не призведе до порушення процесуальних прав відповідача у спірних правовідносинах. 
Оскільки явка відповідача не була визнана апеляційним судом обов`язковою, а обставини справи судом першої інстанції встановлено у повному обсязі, то на підставі приписів ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторони, не перешкоджає розгляду справи в даному судовому засіданні. 

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних доводів.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не надано належних доказів про наявність у товарі (пам`ятнику) істотних недоліків, які виникли з вини відповідача і які роблять неможливим використання товару чи усунення цих недоліків.
Проте з висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вони не ґрунтуються на обставинах та матеріалах справи, а також не узгоджуються з вимогами чинного законодавства з огляду на наступне.

Судом встановлено, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено усний договір на виготовлення та встановлення гранітного пам`ятника. Сторони погодили, що відповідач за місцем поховання сина позивача – ОСОБА_3 , встановлює гранітний пам`ятник, з використанням своїх матеріалів та устаткування. Оплата вказаних робіт здійснюється за договірною ціною, яка становить 32 000 гривень (а.с. 20-21).
Сторонами не заперечується той факт, що ОСОБА_2 було виготовлено пам`ятник та встановлено такий, що стверджується долученими до матеріалів справи фото, а ОСОБА_1 здійснено оплату послуг з виготовлення та встановлення надгробку.
ОСОБА_2 у поданих до суду відзивах на позов та поясненні підтвердив ту обставину, що ОСОБА_1 замовила в нього певної форми і виду пам`ятник, підтвердженням чого було відвідування позивача з відповідачем певної могили на цвинтарі на якій було встановлено пам`ятник, який мав служити взірцем, оскільки позивач бажала, щоб відповідач виготовив та встановив на могилі покійного сина саме такого взірця пам`ятник. 

Згідно статті 16 ЦК України відшкодування збитків є одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів.
За приписами статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права має право на їх відшкодування.
За загальним правилом статті 1166 ЦК України шкода, завдана особі чи майну фізичної або юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала. Обов`язок відшкодувати завдану шкоду виникає у її заподіювача за умови, що дії останнього були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.
Відповідно до частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовуються особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
Відповідно до положень частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до частини першої статті 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За правилами частини 1, пунктів 1, 3 частини 2 статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особи.
У частині 1 статті 509 ЦК України зазначено, що зобов`язанням є правовідношення, у якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне) зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно не встановлюються. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією з сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, в тому числі обставин, які повністю залежати від волі однієї із сторін.
Тоді як порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), стаття 610 ЦК України.
Та у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:
1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди, пункти 1, 4 частини 1 статті 611 ЦК України.
       У статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.
       Водночас, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства, частина 1 статті 628 ЦК України.

       Виходячи з обставин справи та наявних доказів, колегія суддів встановила, що ОСОБА_2 займався підприємницькою діяльність з виготовлення пам`ятників, але 28.02.2019 припинив таку діяльність, та дана обставина стверджується листом Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області від 12.04.2021р. №Вих-05.1/1716-21, а.с. 27.
       Будучи людиною старечого віку (85р.) ОСОБА_1 являючись вже неспроможною у подальшому доглядати за могилою сина ОСОБА_5 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 вирішила замовити пам`ятник сину який би не потребував догляду, а саме із закритою поверхнею, який було встановлено на могилі у ОСОБА_6 , товариша покійного сина.
       За порадою священика ОСОБА_7 , ОСОБА_1 зустрілась 08.07.2020р. із ОСОБА_2 з яким обговорили усі деталі замовлення та надала фото пам`ятника, який хотіла замовити і його параметри та фото покійного сина. Також запропонувала ОСОБА_2 поїхати на цвинтар, щоб побачити взірець пам`ятника в натурі та звернути увагу на деталі такого (фундамент, кріплення, гравіювання та параметри могили). Поїхавши на цвинтар, оглянувши пам`ятник на могилі у ОСОБА_6 , ОСОБА_2 прийняв замовлення і погодився одразу розпочати виконання такого в короткі строки і якісно. ОСОБА_1 наголосила ОСОБА_2 на тому щоб не було зверху на могильній плиті отвору. Вартість пам`ятнику становила суму 32 000 гривень.
Зазначені обставини доводять укладення між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 усного договору на виготовлення пам`ятника відповідного взірця за суму 32 000 гривень. Безпосередньо ОСОБА_2 у поданих відзивах на позов і поясненні визнав виготовлення пам`ятника на замовлення ОСОБА_1 за який отримав суму 32 000 грн, а також підтвердив поїздку на цвинтар для огляду пам`ятника, який бажала замовити ОСОБА_1 . Проте вважає, що виготовив пам`ятник у строки та належної якості.
Тож, обставини стосовно укладення сторонами усного договору на виготовлення пам`ятника відповідного взірця за суму 32 000 гривень, які ОСОБА_2 визнав у своїх відзивах на позов і поясненні, згідно вимог частини 1 статті 82 ЦПК України не підлягають доказуванню, та у колегії суддів не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.
Здійснення ОСОБА_2 дій по виготовленню пам`ятника, після припинення офіційної підприємницької діяльність у сфері різання, оброблення та оздоблення декоративного та будівельного каменю, включаючи виробництво надгробних пам`ятників з каменю на замовлення ОСОБА_1 є свідченням про наявність між сторонами правовідносин пов`язаних з передачею підрядником результатів виконаних робіт замовнику (договір підряду).
За договором підряду, згідно з ч. ч. 1-2 ст. 837 ЦК України, одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Підрядник, відповідно до ст. 839 ЦК України, зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.
Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.
Відповідно до ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.
За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Робота, виконана підрядником, згідно з положень ст. ст. 857-858 ЦК України, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.
Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Та разом з цим, правовідносини, які виникли між сторонами регулюються також і ЗУ «Про захист прав споживачів», оскільки його дія поширюється на відносини між споживачами товарів (крім харчових продуктів, якщо інше прямо не встановлено цим Законом), робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг (ст. 1 ЗУ «Про захист прав споживачів»).
Відповідно до положень ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів» у разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право на свій вибір вимагати: 1) безоплатного усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) у розумний строк; 2) відповідного зменшення ціни виконаної роботи (наданої послуги); 3) безоплатного виготовлення іншої речі з такого ж матеріалу і такої ж якості чи повторного виконання роботи; 4) відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи; 5) реалізації інших прав, що передбачені чинним законодавством на день укладення відповідного договору.
За наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Істотний недолік, відповідно до пунктів 12, 15 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.
Істотним недоліком, згідно з п.12 ст.1 ЗУ «Про захист прав споживачів», є - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак:
а) він взагалі не може бути усунутий;
б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів;
в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.
Отже, відповідно до п.12 ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів», наявність будь-якої однієї саме з цих трьох ознак у Товару, дає підстави вважати такий Товар з істотними недоліками.
Відповідно до ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Відповідно до звіту про проведення технічного обстеження надгробка на кладовищі в м. Мукачево, Закарпатської області, складеного експертом з технічного обстеження будівель та споруд ФОП ОСОБА_8 11.07.2022, стан несучих конструкцій надгробку аварійний у зв`язку з чим необхідно виконати реконструкції (демонтаж) фундаменту, який знаходиться на рівні землі, вище рівня промерзання ґрунту. Фундамент виконано неякісно з неякісних матеріалів, що призвело до осипання бетонної основи надгробка, обвалу плит мармуру та розтріскування плит мармуру. Для усунення зазначених недоліків (дефектів, пошкоджень) необхідно здійснити демонтаж споруди, а.с. 184-191. 
Пошкодження надгробка також підтверджується долученими до матеріалів справи фотокартками, а.с. 44-49, 129-131 і 192-193. 
Зазначене у сукупності доводить той факт, що ОСОБА_2 виготовив та здійснив монтаж пам`ятника на могилі померлого ОСОБА_9 у супереч умов досягнутих з ОСОБА_1 щодо форми та параметрів такого. А крім того, монтаж пам`ятника здійснено з істотними недоліками, що в подальшому призвело до руйнування такого і неможливості експлуатації такого за призначенням, та як наслідок до необхідності демонтування такого як аварійного. Дані обставини вказують на те, що саме через неякісне виготовлення пам`ятника ОСОБА_2 відбулась його руйнація, який підлягає повному демонтажу. Матеріали справи не містять доказів того, що хтось сторонній умисно пошкодив пам`ятник на могилі ОСОБА_9 , тоді як доведено, що такий зруйнований внаслідок істотних недоліків при виготовленні та монтажу такого. 
Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) (п. 1 ч.2 ст. 22 ЦК України).
Згідно ч. 3 ст. 22 ЦК України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Відповідно до ст. 1192 ЦК України з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі або відшкодувати завдані збитки в повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.
ОСОБА_1 неодноразово зверталась як безпосередньо до ОСОБА_2 з вимогою про відшкодування збитків шляхом повернення грошових коштів, які сплатила за неякісно виготовлений пам`ятник так і в інші органи, щоб захистити свої споживчі права, але не дивлячись на це ОСОБА_2 відмовляється повертати кошти мотивуючи тим, що виконав свою роботу якісно. 
А звідси, зважуючи на встановлені колегією суддів обставини та ураховуючи приписи статей 883, 1192 ЦК України, а також вимог Закону України «Про захист прав споживачів», слід дійти висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, якими б спростовувалися обставини, що істотні порушення при виготовленні та монтажу пам`ятнику сталися не з вини підрядника, а внаслідок дій третіх осіб, що є підставою для ОСОБА_1 на реалізацію свого права шляхом вимагання від ОСОБА_2 відшкодування збитків, завданих істотними недоліками виготовленого та встановленого надгробку.
Оскільки позивачка довела підставність зазначеної вимоги то у зв`язку із цим колегія суддів вважає, що вимога позивачки про повернення сплачених нею за неякісний товар грошових коштів у сумі 32 000,00 грн відповідачем є обґрунтованою, тож такі підлягають стягненню з останнього.

Щодо вимоги про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів зазначає таке.
Частинами першою-третьою статті 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
       Пункт 5 частини першої статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачає, що споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на:
- відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.
       А при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди, ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів». 
Заявляючи позовну вимогу про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, ОСОБА_1 обґрунтовувала підстави для такого відшкодування моральними стражданнями, які вона зазнала від усвідомлення, що пам`ять її сина належним чином не вшанована. Кожен раз при відвідуванні могили сина вона переживає, у зв`язку з чим, стан її здоров`я значно погіршився, в результаті чого порушився її звичний уклад життя та необхідність часто звертатися до лікарів. Будучи людиною старечого віку постійно переносила моральні страждання також через те, що може не вспіти виготовити та встановити на могилі сина відповідний надгробок за яким непотрібно б було доглядати. Виготовлення ОСОБА_2 неякісного пам`ятника, який зруйнувався змусило її звертатися неодноразово у різні органи аби захистити свої права внаслідок отримання продукції з істотними недоліками. Небажання ОСОБА_2 повернути отримані грошові кошти за виготовлення і встановлення неякісного надгробку змусило її звертатись за допомогою до юристів, а згодом і до суду, витрачаючи на це свій час, кошти та спокій. 
На думку колегії судді, таке обґрунтування відшкодування моральної шкоди дає підстави для висновку про наявність причинного зв`язку між діями відповідача, які виразилися в неякісно виготовленому надгробку з подальшою руйнацією і моральними стражданнями яких зазнала позивачка.
Разом з тим, розмір морального відшкодування, заявлений позивачкою у сумі 6 000,00 грн, колегія суддів вважає надмірним, тому зменшує його до суми 3 000,00 грн, яка буде достатньою та належною компенсацією моральних страждань, яких зазнала позивачка протягом значного часу. 
Відповідно до змісту ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
За вказаних обставин, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України, у разі задоволення позову – судовий збір покладається на відповідача. 
Таким чином судові витрати за сплату судового збору за подання позовної заяви в розмірі 908 грн та апеляційної скарги в розмір 1 362 грн, на загальну суму 2 270,00 грн підлягають стягненню із відповідача на користь держави.
Згідно положень пунктів 3, 4 частини 3 статті 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 
- пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;
- пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Розмір витрат, пов`язаних з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження, забезпеченням доказів та вчиненням інших дій, пов`язаних з розглядом справи чи підготовкою до її розгляду, встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів, ч. 2 ст. 140 ЦПК України.
       З матеріалів справи вбачається, що позивачка на підтвердження своїх вимог долучила до позову та протягом судового розгляду відповідні докази для отримання яких понесла певні матеріальні витрати, що стверджується чеками, квитанціями, в яких значаться сплачені кошти на загальну суму 2 000,00 грн, а.с. 35-43, 87, 90, 133, 175, 194.
       Отож, внаслідок підтвердження позивачкою понесених судових витрат необхідних для підготовки та розгляду справи щодо подання доказів та вчинення процесуальних дій з надіслання іншій стороні певних доказів, тому з відповідача слід стягнути такі витрати понесені позивачкою на загальну суму 2 000,00 гривень.
Враховуючи наведене та керуючись приписами статей 12, 81, 140, 141, 374, 376, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд 

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 лютого 2022 року скасувати та постановити у цій справі постанову про часткове задоволення позову.
Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса: АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , адреса: АДРЕСА_2 суму 32 000,00 гривень та здійснити ОСОБА_2 демонтаж пошкодженого пам`ятника з могили покійного ОСОБА_9 за власний рахунок.
Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса: АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , адреса: АДРЕСА_2 у відшкодування моральної шкоди суму у розмірі 3 000,00 гривень та судові витрати у розмірі 2 000,00 гривень, пов`язаних з розглядом справи.
У задоволенні решти розміру моральної шкоди, відмовити.
       Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса: АДРЕСА_1 на користь держави Україна судові витрати у розмірі 2 270,00 гривень, судового збору.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови суду складено 13 жовтня 2022 року.

Суддя-доповідач:

Судді: