КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД

Справа № 359/5357/20                                                                       Головуючий у суді І інстанції Борець Є.О.
Провадження № 22-ц/824/61/2022                                                Доповідач у суді ІІ інстанції Ігнатченко Н.В.
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
28 вересня 2022 року                                                                  м. Київ 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Ігнатченко Н.В.,
суддів: Мережко М.В., Савченка С.І., 
за участю секретаря судового засідання - Череп Я.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 травня 2021 року у справі за позовом  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про визнання договору позики неукладеним та недійсним,
 
в с т а н о в и в:
 
У липні 2020 року  ОСОБА_2 звернулась до суду з вказаним позовом, обґрунтовуючи його тим, що в грудні 2019 року їй стало відомо, що заочним рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 4 жовтня 2019 року у справі № 760/19023/18 з неї на користь ОСОБА_1 було стягнуто суму боргу за договором позики від 25 червня 2012 року у загальному розмірі 1 904 131,20 грн. Однак між сторонами цього правочину ніколи не існувало позичкових правовідносин, адже відповідний договір не укладався, а грошові кошти за ним в сумі 60 000,00 дол. США не передавались відповідачем і не отримувались нею.
Позивач вказала, що оспорюваний договір позики від 25 червня 2012 року не містить чіткої вказівки про передачу коштів до або в момент його підписання, при тому, що вона та  ОСОБА_1 не знайомі між собою та в момент укладення договору знаходились в різних містах та країнах, а умови договору передбачають надання позики гаранту та довіреній особі - ОСОБА_3 , який не є стороною даного правочину. Вона не надавала позикодавцю та/або її представнику розписку про отримання коштів, яка б підтверджувала дійсне боргове зобов`язання та містила умови отримання нею як позичальником в борг грошей після підписаного договору позики із зобов`язанням їх повернення та зазначенням дати отримання таких коштів саме в сумі 60 000,00 дол. США, а також сплати процентів за користування позикою та дати повернення позики.
Також фактичні обставини спірних правовідносин свідчать про те, що сторони не підписували оспорюваний правочин, оскільки невідповідність підпису ОСОБА_1 на договорі від25 червня 2012 року стверджується, зокрема, висновком спеціаліста № 81 від 1 липня 2020 року. На додатку № 1 до договору взагалі відсутні підписи позикодавця та позичальника, а також містяться явні розбіжності між внесеними до нього записами. Умови договору щодо визначення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 гарантами суперечить приписам статей 244, 245, 560 ЦК України, в тому числі щодо представництва та форми довіреності.Умови щодо застави 1/4 частини будинку із земельною ділянкою по АДРЕСА_1 на території Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області не відповідає формі та змісту договору застави нерухомого майна, що свідчить про порушення вимог статей 577, 584 ЦК України. Крім того, оспорюваний договір щодо отримання резидентом України позики в іноземній валюті від нерезидента не було зареєстровано Національним Банком України у відповідності до вимог чинних нормативно-правових актів.
З наведених вище підстав позивач просила суд визнати неукладеним та недійсним договір, укладений 25 червня 2012 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , за участі гарантів та довірених осіб ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 травня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано договір позики від 25 червня 2012 року, підписаний ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , неукладеним. У задоволенні позову в частині вимоги про визнання договору позики недійсним відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат у вигляді судового збору.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що за змістом договору позики від 25 червня 2012 року не випливає того, що кошти у розмірі 60 000,00 дол. США отримала безпосередньо ОСОБА_2 , тоді як з об`єктивного змісту цього договору та його реквізитів вбачаться, що в момент укладення правочину його сторони, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , навіть перебували в різних місцях: відповідач перебувала в м. Ашдод, держава Ізраїль, а ОСОБА_2 - в м. Київ, держава Україна. В додатку № 1 до договору також відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 передала у володіння ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 60 000 дол. США, що свідчить про те, що вказаний письмовий доказ не містить інформацію, що стосується предмету доказування. 
З огляду на це та з урахуванням висновків, викладених у мотивувальній частині постанови Верховного Суду від 17 лютого 2021 року у справі № 760/19023/18 за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - ОСОБА_3 , про стягнення заборгованості за договором позики, місцевий суд дійшов висновку, що з метою забезпечення юридичної визначеності та запобігання порушення майнових прав позивача необхідно визнати неукладеним договір позики від 25 червня 2012 року, підписаний сторонами. В такому випадку відсутні підстави для визнання вказаного договору недійсним, адже недійсним може бути визнаний лише укладений правочин.
Суд першої інстанції також вважав відсутніми підстави для задоволення заяв представників відповідачів про застосування строків позовної давності, оскільки копію заочного рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 4 жовтня 2019 року у справі № 760/19023/18 позивач отримала 17 грудня 2019 року і саме в цей день їй стало відомо про порушення її прав шляхом стягнення з неї боргу за оспорюваним договором позики, а з даним позовом ОСОБА_2 звернулась до суду 14 липня 2020 року, тобто не пропустила загальний строк позовної давності.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач  ОСОБА_1 через представника - адвоката Мороз Я.С.звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального і неправильного застосування норм матеріального права, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Аргументи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції покладено в основу оскаржуваного рішення висновок експерта КНДІСЕ № 31333/20-39 від 22 грудня 2020 року, складений за результатами проведення судової лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи, який є неналежним та недопустимим доказом у справі, адже він виготовлений на виконання постанови прокурора Бориспільської місцевої прокуратури від 10 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 42020111100000113 без зазначення того, що його підготовлено для подання до суду, що не відповідає приписам статті 102 ЦПК України. При цьому експертиза була проведена на підставі електрофотографічних копій, а не оригіналів документів.
Додаток № 1 до договору позики, який є його невід`ємною частиною (відомість виплати відсотків) і який суд помилково визначив як неналежний доказ, безпосередньо містить інформацію, що стосується предмета доказування у справі, і його підписання не тільки не заперечувалося позивачем, а й підтверджено в судовому засіданні 5 березня 2020 року при розгляді справи № 760/19023/18, тому в силу положень статті 204 ЦК України договір є дійсним та підлягає виконанню сторонами.
Вчинена сторонами письмова форма договору позики є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику, що відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 18 вересня 2013 року у справі № 6-63цс13 та у постанові Верховного Суду від 16 січня 2020 року у справі № 761/45701/16-ц. Водночас згідно пояснень ОСОБА_3 , підпис якого міститься у договорі позики як гаранта, ОСОБА_2 частково виконували свої боргові зобов`язання за оспорюваним правочином, сплачуючи відсотки не в повному обсязі, що спростовує доводи позивача про відсутність дійсності її намірів щодо наявних правовідносин за договором позики. Позивач, проставивши свій підпис у договорі, погодила його умови і контрагента, а також підтвердила укладення даного договору між сторонами. Будь-яких належних доказів того, що грошові кошти, які зазначені у договорі, позивачу не надавалися, суду не надано.
Посилання суду першої інстанції на мотивувальну частину постанови Верховного Суду від 17 лютого 2021 року у справі № 760/19023/18 є безпідставними, адже, передаючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, касаційний суд зазначив про необхідність дослідження доказів та розгляду відповідних клопотань ОСОБА_2 , проте не було надано оцінки того, що даний договір містить іншу правову природу. 
Крім того, судом проігноровано той факт, що позивачем пропущено трирічний строк позовної давності під час звернення до суду з даним позовом з огляду на те, що позивач, підтверджуючи підписання договору, зобов`язана була знати про стан своїх майнових прав, проте оскаржила його лише через 8 років після укладення з метою уникнення відповідальності за позичковим зобов`язанням. Закон не пов`язує перебіг позовної давності з ухваленням судового рішення про порушення права особи, відтак перебіг позовної давності починається від дня, коли позивач довідалась або могла довідатися про порушення її права, а не від дня, коли таке порушення було підтверджене судовим рішенням.
У відзиві на апеляційну скаргу  ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
Відзиви інших учасників справи на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходили.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників справи, що з`явилися в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід частково задовольнити з таких підстав.
За правилом частин першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким вимогам закону ухвалене у справі рішення суду не відповідає.
За загальним правилом, визначеним у статях 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною другою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Отже, зазначені норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес.
Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Таким чином, право на звернення до суду (право на захист у процесуальному розумінні) гарантується Конституцією та законами України, у тому числі статтями 15, 16 ЦК України та статтями 4, 5, 19 ЦПК України і може бути реалізоване, зокрема, коли особа вважає, що її право або право особи в інтересах якої вона звертається до суду порушено. У разі доведення в установленому законодавством порядку обставин, якими обґрунтовувалися вимоги, особа має суб`єктивне матеріальне право на їх задоволення.
Судом першої інстанції встановлено, що заочним рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 4 жовтня 2019 року у справі № 760/19023/18 було задоволено позов  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - ОСОБА_3 , про стягнення заборгованості за договором позики. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму позики у розмірі 1 570 417,50 грн, 8 % річних у розмірі 333 713,70 грн, а всього 1 904 131,20 грн (а.с. 45-47 т. 1).
Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 5 березня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення відмовлено (а.с. 48-49 т. 1).
Постановою Київського апеляційного суду від 5 серпня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково, заочне рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 4 жовтня 2019 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 неповернуту суму боргу у розмірі 1 573 800,00 грн, відсотки за користування кредитом у розмірі 102 297,00 грн та 3 % річних за прострочення виконання зобов`язань у розмірі 153 879,61 грн, а всього 1 829 976,61 грн. У задоволенні решти частини позовних вимог відмовлено (а.с. 108-117 т. 1, 88-92 т. 2).
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 лютого 2021 року касаційні скарги ОСОБА_2 задоволено частково, постанову Київського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року, якою залишено без змін ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року про забезпечення позову, та постанову Київського апеляційного суду від 5 серпня 2020 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (а.с. 93-104 т. 2).
Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень в подальшому Київський апеляційний суд постановив ухвалу від 5 липня 2021 року, якою за клопотанням ОСОБА_2 та представника ОСОБА_1 - адвоката Мороз Я.С. зупинив провадження у справі № 760/19023/18 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі №359/5357/20 за позовом ОСОБА_2 про визнання договору позики неукладеним та недійсним.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з наявності підстав, передбачених статтями 1046, 1047, 1051 ЦК України, для визнання договору позики від 25 червня 2012 року, підписаного сторонами, неукладеним.
Проте колегія суддів не може в повній мірі погодитися з такими висновками суду з огляду на наступне.
Так, зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків стаття 11 ЦК України визначає договори та інші правочини.
Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. 
Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим.
Договір позики вважається укладеним в момент здійснення дій з передачі предмета договору на основі попередньої домовленості (пункт 2 частини першої статті 1046 ЦК України).
Ця особливість реальних договорів зазначена в частині другій статті 640 ЦК України, за якою якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Системне тлумачення частини другої статті 640 та частини другої статті 1046 ЦК України свідчить про те, що договір позики слід вважати укладеним лише у випадку, якщо такий договір позики засвідчує факт передання грошових коштів (речей).
Згідно із статтею 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. 
На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди, з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з абзацом другим частини першої статті 218 ЦК України заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.
З метою захисту майнових інтересів позичальника від недобросовісного позикодавця стаття 1051 ЦК України надає позичальникові право оспорювати договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Обставину стосовно передання чи навпаки, непередання грошових коштів або речей, доводить та сторона, яка посилається на таку обставину.
При встановленні судом факту неотримання позичальником від позикодавця грошей або речей, визначених родовими ознаками, договір позики вважається неукладеним. Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.
Отже, договір позики вважається укладеним з моменту передання грошей або речей, у разі відсутності цієї істотної умови, договір вважається неукладеним. Сам по собі факт підписання сторонами тексту договору, без передачі грошей або речей, не породжує у майбутнього позичальника обов`язку повернути обумовлену угодою суму грошей або кількість визначених родовими ознаками речей.
Таким чином, факт отримання позичальником грошових коштів, момент їх отримання (як певний проміжок часу) є обов`язковою та істотною умовою договору позики, яку повинен встановити суд в справах цієї категорії.
При встановленні факту неотримання позичальником грошей або речей від позикодавця договір позики вважається неукладеним.
У разі встановлення отримання позичальником меншої кількості грошей або речей, ніж вказано в договорі, вважається, що договір був укладений на фактично одержану ним кількість грошей або речей.
Законодавством визначено, що момент переходу права власності на предмет позики залежить від того, що саме передається позичальникові за договором. Право власності на готівкові грошові кошти виникає у позичальника в момент фактичної передачі йому таких коштів позикодавцем.
Подібний правовий висновок висловлено Верховним Судом у складі Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 20 лютого 2019 року у справі № 629/5364/13-ц (провадження № 61-22477св18) та в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 205/5292/15-ц (провадження № 61-3741св19).
В силу вимог частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоб позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (рішення від 11 листопада 1996 року у справі «Кантоні проти Франції», заява № 17862/91, § 31-32; від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», заява № 20372/11, § 65). Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (рішення від 22 листопада 1995 року у справі «S. W. проти Сполученого Королівства», заява № 20166/92, § 36).
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року у справі № 355/385/17 (провадження № 61-30435сво18) міститься висновок про те, що реальним (від лататинського res - річ) вважається договір, що є укладеним з моменту передачі речі або вчинення іншої дії. Для укладення реального договору необхідна наявність двох юридичних фактів: а) домовленість між його сторонами стосовно істотних умов договору; б) передача речі однією стороною іншій стороні або вчинення іншої дії.
У постанові Верховного Суду України від 18 вересня 2013 року у справі № 6-63цс13 зазначено, що «залишаючи без змін рішення апеляційного суду про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 про стягнення боргу, суд касаційної інстанції погодився з висновками апеляційного суду, який застосував до спірних правовідносин статті 1046, 1047 ЦК України й виходив із того, що: з договору позики не вбачається, що ОСОБА_2 взяв кошти та зобов`язався повернути їх до 05 грудня 2008 року, оскільки в договорі вказано, що ОСОБА_2 "бере" у ОСОБА_1 кошти в розмірі 300 тис. доларів; договір позики не відповідає вимогам, установленим для правочинів, які укладаються в письмовій формі, а саме: договір позики в цій справі підписаний лише однією стороною - ОСОБА_2 - і не підписаний позикодавцем (позивачем); на другій сторінці договору біля запису щодо зобов`язання повернути кошти до 5 грудня 2008 року відсутній підпис ОСОБА_2; договір не містить назви та коду валюти. Судом першої інстанції встановлено, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виникли правовідносини на підставі договору позики. Від імені ОСОБА_2 написано документ, який названо договором позики та згідно з яким останній брав у ОСОБА_1 300 тис. доларів і зобов`язався в разі несвоєчасного погашення позики виплатити борг шляхом продажу свого майна тощо. Позичальник свої зобов`язання не виконав, борг не повернув, про що свідчив наявний у позивача оригінал зазначеного договору позики. Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику. Договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за договором позики, у тому числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права. За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання боржником від кредитора певної грошової суми або речей. Отже, досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа, і залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки. Суд касаційної інстанції у справі, яка переглядається, передчасно погодився з висновками апеляційного суду, який: не врахував, що письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику; не визначився, який саме документ складений відповідачем - договір позики чи розписка про отримання від позикодавця грошових коштів, та не встановив справжньої правової природи зазначеного документа, незалежно від його найменування».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 9 жовтня 2018 року в справі № 924/1096/17 вказано, що «договір позики є класичним прикладом реального договору, про що свідчить положення абзацу 2 частини першої статті 1046 ЦК України. Така норма сформульована імперативно. Окрім того, із дефініції даного договору, яка закріплена в абзаці 1 частини першої статті 1046 ЦК України, можна зробити висновок, що оскільки позика спрямована до обов`язку повернути взяте в позику, то немає позики там, де не було заздалегідь взято в позику, тому що тоді не може бути мови про повернення. Суди попередніх інстанцій, встановивши, що сторонами справи не було доведено факту передання позикодавцем (відповідачем) грошових коштів позичальнику (позивачу), дійшли висновку, що наявні договори між позивачем та відповідачем в якості договорів позики є неукладеними».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в справі № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18) вказано, що: «за своїми правовими ознаками договір позики є реальним, одностороннім (оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона - позичальник зобов`язується до здійснення дії (до повернення позики), а інша сторона - позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги), оплатним або безоплатним правочином, на підтвердження якого може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику. За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який боржник видає кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання від кредитора певної грошової суми або речей. Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, а також надавати оцінку всім наявним доказам і залежно від установлених результатів - робити відповідні правові висновки».
У даній справі, яка переглядається апеляційним судом, встановлено, що за змістом другого абзацу договору від 25 червня 2012 року ОСОБА_1 передає в користування, а ОСОБА_2 приймає 60 000 (шістдесят тисяч) доларів США строком на п`ять років (а.с. 20-21, 23-24 т. 1, 36-37, 39-40 т. 2).
Втім, зміст дієслів «передає» та «приймає» слід відрізняти від змісту дієслів «передала» та «прийняла», оскільки словосполучення « ОСОБА_1 передає » та « ОСОБА_2 приймає» тлумачаться як « ОСОБА_1 зобов`язується передати» та « ОСОБА_2 зобов`язується прийняти». 
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що другий абзац договору від 25 червня 2012 року не підтверджує передачу від ОСОБА_1 у володіння ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 60 000,00 дол. США.
Такий висновок суду узгоджується з висновком експерта КНДІСЕ Долинківської С.А. № 31333/20-39 від 22 грудня 2020 року за результатами проведення судової лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи, з якого вбачається, що зі змісту договору позики від 25 червня 2012 року не можна однозначно зрозуміти, коли саме виконана дія, а саме передача грошей від ОСОБА_1 до ОСОБА_2 . Умова договору позики від 25 червня 2012 року, викладена у фрагменті «ОСОБА_1 передает в пользование, а ОСОБА_2 принимает 60000 (шестьдесят тысяч) доларов США сроком на пять лет» свідчить лише про намір виконати дію (передачу грошей) та її початок, але не свідчить про її завершення. Умовою договору позики від 25 червня 2012 року, викладеною у фрагменті «Деньги получает гарант ОСОБА_3 и обязуется достроить дом по АДРЕСА_2 », не визначена фактична передача грошей за цим договором від ОСОБА_1 безпосередньо до ОСОБА_2 . Зі змісту договору позики від 25 червня 2012 року не випливає, що кошти у розмірі шістдесят тисяч доларів США отримала безпосередньо ОСОБА_2 . Зі змісту запису «Деньги получает гарант ОСОБА_3 и обязуется достроить дом по АДРЕСА_2 », що міститься в одному з примірників договору позики від 25 червня 2012 року, випливає, що ОСОБА_3 бере на себе зобов`язання добудувати будинок, розміщений за адресою: АДРЕСА_2 і з цією метою отримує кошти у розмірі шістдесят тисяч доларів США. При цьому з об`єктивного змісту договору позики від 25 червня 2012 року та його реквізитів випливає, що в момент укладення цього договору його сторони, а саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , перебували в різних місцях: ОСОБА_1 (позикодавець за договором) перебувала в м. Ашдод, держава Ізраїль, а ОСОБА_2 (позичальник за договором) перебувала в м. Київ, держава Україна(а.с. 50-63 т. 2).
Суд першої інстанції надав вірну оцінку складеному на виконання постанови прокурора Бориспільської місцевої прокуратури від 10 листопада 2020 року акредитованим експертом Долинківською С.А. (кваліфікаційне свідоцтво № 877-19, видане ЕКК КНДІСЕ 6 червня 2019 року) висновку судової лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи у кримінальному провадженні № 42020111100000113, яке було внесено до ЄРДР 5 жовтня 2020 року за заявою ОСОБА_2 про вчинення сторонами оспорюваного договору кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 190 КК України, та з цією оцінкою погоджується і колегія суддів.
Крім того, судовий експерт Долинківська С.А. була попереджена про кримінальну відповідальність за статтею 384 КК України за завідомо неправдивий висновок та за статтею 385 КК України за відмову без поважних причин від виконання покладених не неї обов`язків, тому обґрунтованих підстав не брати зазначений висновок № 31333/20-39 від 22 грудня 2020 року, який був долучений до матеріалів справи на стадії підготовчого провадження у справі, в суду першої інстанції не було.
В постанові Верховного Суду у складі Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 3 липня 2019 року у справі № 727/6606/16 (провадження № 61-36055св18) зазначено, що відповідно до статті 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Згідно з частиною другою статті 113 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам). Згідно зі статтею 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Впостанові Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 лютого 2020 року у справі № 372/1862/17 (провадження № 61-10937св19) наведено правовий висновок про те, що відповідно до пункту 1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 8 жовтня 1998 року № 53/5, підставою для проведення експертизи у цивільному, господарському та адміністративному судочинствах є ухвала суду про призначення експертизи або договір з експертом чи експертною установою, укладений на замовлення учасника справи. Відповідно до статті 7-1 Закону України «Про судову експертизу» підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб. Відповідно до статті 106 ЦПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
У постанові Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 березня 2021 року у справі № 523/7567/20 (провадження № 61-18501св20) визначено, що судова експертиза - це експертиза проведена експертом (фахівцем) щодо дослідження процесів, явищ, предметів тощо, які є або будуть предметом судового розгляду, а не тільки експертиза, яка призначена судом.
Отже, законодавством передбачена можливість проведення експертизи не тільки за ухвалою суду та/або на замовлення учасника справи, а і на підставі рішення органу досудового розслідування.
Ураховуючи вимоги статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Принцип змагальності (стаття 129 Конституції України) забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
За положеннями статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно вимог статті 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Положення вищезазначених процесуальних норм передбачають, що під час розгляду справ у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.
Згідно із практикою ЄСПЛ змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, з принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
За загальним правилом, встановленим у статтях 89, 264 ЦПК України обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог процесуального закону оцінив вищевказаний висновок експерта та визнав за необхідне прийняти його до уваги як один із доказів у справі, який не мав заздалегідь встановленої сили і був оцінений в сукупності із іншими доказами, що мають значення для правильного вирішення справи, поданими як позивачем так і відповідачем.
При цьому в додатку № 1 до договору (відомість виплати відсотків), який не був підписаний сторонами в день підписання договору позики, тобто 25 червня 2012 року, відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 передала у володіння ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 60 000 дол. США (а.с. 22, 25 т. 1, 38, 41 т. 2). 
Позивач, категорично заперечуючи підписання вказаного додатку нею як позичальником та відповідачем ОСОБА_1 як позикодавцем, вказувала, що він ніяким чином не підтверджує передачу коштів в борг та/або виконання умов договору позики, в тому числі сплату відсотків, адже за відсутності підписів сторін є незрозумілим коли і ким він був виготовлений, додатком якого саме договору він є, а зміст цього документа відрізняється з наявними у ньому записами, а також підписами на двох примірниках договору.
Вказані обставини свідчить про те, що вказаний письмовий доказ, на який посилалась представник відповідача - Мороз Я.С. , не містить інформацію, що стосується на предмет доказування, а тому він правомірно розцінений судом першої інстанції неналежним доказом у справі.
За змістом частини першої статті 77 ЦПК України належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом.
Вирішуючи спір щодо визнання договору позики неукладеним, суд першої інстанції врахував висновки, які були наведені в мотивувальній частині постанови Верховного Суду у складі Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 лютого 2021 року у справі № 760/19023/18 за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - ОСОБА_3 , про стягнення заборгованості за договором позики, згідно з якими договір позики вважається укладеним з моменту передання грошей або речей, у разі відсутності цієї істотної умови, договір вважається неукладеним. Сам по собі факт підписання сторонами тексту договору, без передачі грошей або речей, не породжує у майбутнього позичальника обов`язку повернути обумовлену угодою суму грошей або кількість визначених родовими ознаками речей. Таким чином, факт отримання позичальником грошових коштів, момент їх отримання (як певний проміжок часу) є обов`язковою та істотною умовою договору позики, яку повинен встановити суд в справах цієї категорії. При встановленні факту неотримання позичальником грошей або речей від позикодавця договір позики вважається неукладеним. Такий правовий висновок викладений в постановах Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі № 629/5364/13-ц (провадження № 61-22477св18), від 26 лютого 2020 року у справі № 205/5292/15-ц (провадження № 61-3741св19). Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд погодився з його висновком про наявність між сторонами позикових відносин за договором позики від 25 червня 2012 року, який підтверджує як факт отримання ОСОБА_2 як боржником коштів за договором позики у розмірі 60 000,00 дол. США, так і зобов`язання повернути ці кошти разом із нарахованими відсотками саме нею. Оскільки у визначений у договорі строк (5 років з моменту надання позики) кошти позивачу повернуті не були, суди вважали, що у позивача були підстави для звернення до суду з цим позовом. Колегія суддів суду касаційної інстанції вважала, що апеляційний суд передчасно погодився з таким висновком суду першої інстанції, не встановивши справжню правову природу укладеного між сторонами договору (а.с. 93-104 т. 2).
Таким чином, встановивши, що зміст оспорюваного правочину є суперечливим та не свідчить укладення між сторонами саме договору позики, оскільки не підтверджує факт отримання позивачем у борг певної грошової суми від відповідача, суд першої інстанції дійшов цілком законного і обгрунтованого висновку про наявність передбачених законом підстав для визнання неукладеним договору позики від 25 червня 2012 року, підписаного ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Вказані обставини справи встановлені місцевим судом на підставі оцінки зібраних доказів, проведеної з дотриманням вимог процесуального закону. Зокрема суд дотримався принципу оцінки доказів, згідно з яким суд на підставі всебічного, повного й об`єктивного розгляду справи аналізує і оцінює докази як кожен окремо, так і в їх сукупності, у взаємозв`язку, в єдності і протиріччі, і ця оцінка повинна спрямовуватися на встановлення достовірності чи відсутності обставин, які обґрунтовують доводи і заперечення сторін.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що обраний  ОСОБА_2 спосіб захисту її майнових прав та інтересів, а саме визнання договору позики неукладеним відповідає передбаченому законом способу захисту цивільних прав і обов`язків з огляду на таке.
Згідно із частинами першою та другою статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а статтею 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом захисту певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.
Захист цивільних прав - це застосування компетентним органом передбачених законом способів захисту цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Як способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.
Особа, якій належить порушене право, може скористатися не будь-яким на свій розсуд, а певним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини, або договором.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.
Велика Палата Верховного Суду також неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 1 жовтня 2019 року у справі № 910/3907/18 (провадження № 12-46гс19).
Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Такий висновок сформульований, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16 (провадження № 12-158гс18, пункт 5.6).
Відповідно до принципу диспозитивності цивільного судочинства, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи (стаття 13 ЦПК України).
Таким чином, суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову.
Згідно з частиною першою статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до законодавчого визначення правочином є перш за все вольова дія суб`єктів цивільного права, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання особи досягти певних цивільно-правових результатів - набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки. Здійснення правочину законодавством може пов`язуватися з проведенням певних підготовчих дій учасниками правочину, однак сутністю правочину є його спрямованість, наявність вольової дії, що полягає в згоді сторін взяти на себе певні обов`язки (на відміну, наприклад, від юридичних вчинків, правові наслідки яких наступають у силу закону незалежно від волі його суб`єктів).
Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.
Серед загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначених у статті 203 цього Кодексу в частинах третій та п`ятій визначено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За положеннями статей 626-628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недержання стороною (сторонами) вимог, які встановлені статтею 203 ЦК України, саме на момент вчинення правочину. Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено. У зв`язку з цим судам необхідно правильно визначати момент вчинення правочину. 
Зокрема, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення, зокрема відсутня згода за всіма істотними умовами договору. Не є вчиненим також правочин у разі нездійснення його державної реєстрації, якщо правочин підлягає такій реєстрації. 
Встановивши ці обставини, суд відмовляє в задоволенні позову про визнання правочину недійсним, оскільки наслідки недійсності правочину не застосовуються до правочину, який не вчинено. Вимога про визнання правочину (договору) неукладеним не відповідає можливим способам захисту цивільних прав і обов`язків непередбачених законом і суди мають відмовляти в позові з такою вимогою.
Наведене відповідає роз`ясненням, які містяться у пункті 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними».
Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у пункті 14 постанови № 5 від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», також звернув увагу судів на те, що вони повинні розмежовувати кредитний договір, який є недійсним у силу закону (нікчемний), або може бути визнаний таким у судовому порядку (оспорюваний) з підстав, встановлених частиною першою статті 215 ЦК України, та кредитний договір, який є неукладеним (не відбувся), що не може бути визнаний недійсним, зокрема, у випадку, коли сторони в належній формі не досягли згоди щодо хоча б з однієї його істотної умови або зміст яких неможливо встановити, виходячи з норм чинного законодавства.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає  що вимога про визнання договору позики неукладеним не є способом захисту прав і законних інтересів (не є способом захисту особою свого особистого немайнового або майнового права та інтересу), який передбачений положеннями ЦК України, не визначена відповідна вимога як такий спосіб і іншими законами України, а відтак вимога позивача у цій справі про визнання договору неукладеним не відповідає способам захисту прав, встановленим чинним законодавством. 
Подібні правові висновки, наведені у постанові Верховного Суду у складі постійної колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 6 листопада 2019 року у справі № 464/4574/15-ц (провадження № 61-27007св18).
Отже, сама по собі позовна вимога про визнання правочину неукладеним не відповідає належному і ефективному способу захисту у даній справі. При цьому не може бути визнаний недійсним правочин, який фактично не вчинений його сторонами. Відтак, обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову.
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного рішення про задоволення позову про визнання неукладеним договору позики від 25 червня 2012 року, підписаного ОСОБА_1, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , не відповідає матеріалам справи, зроблений з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, та з порушенням норм процесуального права, а тому ухвалене у справі рішення не може бути залишене в силі та відповідно до вимог статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В той же час, як свідчать матеріали справи, представниками відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 - адвокатами Мороз Я.С. та Климчук А.В. відповідно до відзивів на позовну заяву були додані заяви про застосування строків позовної давності (а.с. 119-121, 137-139 т. 1).
Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. 
Згідно із положеннями частини третьої статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.
ЄСПЛ вказував, що інститут позовної давності є спільною рисою правових систем Держав - учасниць і має на меті гарантувати: юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, спростувати які може виявитися нелегким завданням, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, які відбулися у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із спливом часу (STUBBINGS AND OTHERS v. THE UNITED KINGDOM, № 22083/93, № 22095/93, § 51, ЄСПЛ, від 22 жовтня 1996 року; ZOLOTAS v. GREECE (No. 2), № 66610/09, § 43, ЄСПЛ, від 29 січня 2013 року).
ЄСПЛ зауважив, що відмова національного суду обґрунтувати причину відхилення заперечення стосовно спливу позовної давності є порушенням статті 6 Конвенції. Встановлена законом позовна давність була важливим аргументом, вказаним компанією-заявником в ході судового розгляду. Якби він був прийнятий, то це, можливо, могло призвести до відмови в позові. Проте, суд не навів ніяких обґрунтованих причин для неприйняття до уваги цього важливого аргументу (GRAFESCOLO S.R.L. v. THE REPUBLIC OF MOLDOVA, № 36157/08, § 22, 23, ЄСПЛ, від 22 липня 2014 року).
За роз`ясненнями, що містяться в абзаці 3 пункту 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.
В постанові Верховного Суду у складі Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 4 грудня 2019 року у справі № 234/13519/16-ц вказано, що «відповідно до частин другої-четвертої статті 267 ЦК України заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Так, встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього. Таким чином, підставами для відмови в позові у зв`язку з пропуском позовної давності є наступні факти: доведеність порушення цивільного права або інтересу, за захистом якого особа звернулася до суду, закінчення перебігу встановленого законодавством строку звернення до суду, відсутність поважних причин його пропуску, заява сторони у справі про застосування позовної давності. Позовна давність застосовується до обґрунтованого позову».
Отже, суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог, звернутих позивачем до того відповідача у спорі, який заявляє про застосування позовної давності. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду. Якщо це право порушене не було, суд відмовляє у позові через необґрунтованість останнього. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але позовна давність за відповідними вимогами сплила, про що заявила інша сторона у спорі, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності у разі відсутності визнаних судом поважними причин її пропуску, про які повідомив позивач.
Аналогічний правовий висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 22 травня 2018 року в справі № 369/6892/15-ц, у постанові від 31 жовтня 2018 року в справі № 367/6105/16-ц та у постанові від 16 червня 2020 року в справі № 372/266/15-ц.
Оскільки наявні підстави для відмови у задоволенні позовних вимог про визнання договору позики неукладенимунаслідок обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав та інтересів, то колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для вирішення питання про застосування позовної давності до спірних правовідносин, як того просили відповідачі, оскільки відмовляти в позові через пропуск без поважних причин строку для звернення до суду можливо лише в тому разі, коли позов є обґрунтованим.
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції про задоволення позову в частині визнання договору позики неукладеним з підстав, визначених статтями 1046, 1047, 1051 ЦК України, не можна визнати законним і обґрунтованим, а відтак відповідно до положень статті 376 ЦПК України воно підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог з підстав обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав та інтересів, як сторони неукладеного договору.
Згідно з положеннями пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема: з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
На підставі викладеного з позивача ОСОБА_2 стягуються документально підтверджені судові витрати, понесені відповідачем ОСОБА_1 в межах даної справи, а саме 1 261,20 грн грн сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 367 - 369, 372, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 травня 2021 року в частині задоволеного позову про визнання договору позики неукладеним скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про визнання договору позики неукладеним відмовити.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1  1 261,20 грн (одну тисячу двісті шістдесят одну гривню 20 копійок) сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду виключно у випадках, передбачених у частині другій статті 389 ЦПК України.

Головуючий                                                                                                          Н.В. Ігнатченко

Судді:                                                                                                          М.В. Мережко

С.І. Савченко