Справа № 991/4583/22
Провадження №11-сс/991/353/22

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2022 року                                                                 місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_11, суддів ОСОБА_12, ОСОБА_13,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_14,
учасники судового провадження: адвокати ОСОБА_15 та ОСОБА_16, прокурор ОСОБА_17,
розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.10.2022 про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження № 52021000000000291.
Історія провадження
1.13.10.2022 адвокатом ОСОБА_19 в інтересах ОСОБА_1 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду було подано скаргу на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) від 03.10.2022 про закриття кримінального провадження № 52021000000000291 (далі - постанова про закриття кримінального провадження), внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.06.2021 (далі - скарга).
2.24.10.2022 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_19 (далі також - ухвала слідчого судді).
3.28.10.2022 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_19 в інтересах в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді (далі - апеляційна скарга).
4.31.10.2022 ухвалою судді-доповідача призначено апеляційний розгляд апеляційної скарги.
Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали
5.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_19 на постанову детектива НАБУ від 03.10.2022 про закриття кримінального провадження.
6.Слідчий суддя обґрунтував своє рішення таким: (1) ухвалою слідчого судді ВАКС ОСОБА_20 від 26.06.2021 у справі № 991/3244/21 частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_19 в інтересах ОСОБА_1 , якою зобов`язано уповноважених осіб НАБУ внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення заступником керівника Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Державного бюро розслідувань та виконуючим обов`язки голови Конституційного суду України (далі - КСУ); (2) на підставі зазначеної ухвали детективами НАБУ було розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52021000000000291 від 03.06.2021 з попередньою правовою кваліфікацією за частиною 1 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК); (3) ухвалою слідчого судді ВАКС ОСОБА_21 від 11.02.2022 у справі № 991/883/22 задоволено скаргу від 07.02.2022 адвоката ОСОБА_22 в інтересах ОСОБА_1 , якою зобов`язано уповноважених осіб НАБУ внести до ЄРДР відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення керівником Секретаріату КСУ відповідно до заяви ОСОБА_1 від 22.01.2022 про вчинення кримінального правопорушення; (4) на підставі зазначеної ухвали детективами НАБУ було розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000052 від 17.02.2022 з попередньою правовою кваліфікацією за частиною 2 статті 364 КК; (5) 16.02.2022 постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) кримінальні провадження № 52022000000000052 та № 52021000000000291 об`єднано в одне і присвоєно номер № 52021000000000291; (6) 03.10.2022 постановою детектива НАБУ ОСОБА_23 кримінальне провадження № 52021000000000291 від 03.06.2021 закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з встановленням відсутності в діяннях складу кримінальних правопорушень; (7) зазначена постанова детектива мотивована тим, що матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів, які б могли свідчити про наявність ознак складу злочину, передбаченого статтею 364 КК чи інших кримінальних правопорушень у діях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ; (8) у ході досудового розслідування детективом НАБУ вжито належних заходів для забезпечення виконання визначеного статті 2 КПК завдання щодо його швидкого, повного та неупередженого проведення, та у відповідності до вимог статті 223 КПК вчинено всі можливі та необхідні дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів та їх перевірку, ретельно досліджено та перевірено обставини, зазначені у заяві про вчинення кримінального правопорушення, їм надано належну оцінку, досудове розслідування проведено із застосуванням всіх можливих засобів для всебічного, неупередженого та об`єктивного розслідування, з перевіркою всіх фактичних обставин справи, що може мати суттєве значення для розслідування кримінального провадження; (9) твердження скаржника про необхідність здійснення детективами НАБУ будь-яких інших слідчих (розшукових) дій (без наведення їх конкретного переліку) не ґрунтується на фактичних обставинах справи; (10) під час складання повного тексту ухвали стало відомо, що рішенням Касаційного адміністративного суду Верховного Суду (КАС ВС) від 27.10.2022 в справі № П/9091/97/21 задоволено позов ОСОБА_1 до Президента України ОСОБА_5 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - КСУ, про визнання протиправним та скасування Указу Президента України в частині, визнано протиправним та скасовано указ Президента України № 124/2021 від 27.03.2021 «Про деякі питання забезпечення національної безпеки України» в частині скасування Указу Президента України «Про призначення ОСОБА_25 суддею Конституційного Суду України» та стягнуто на користь ОСОБА_1 судовий збір; (11) ця обставина не могла вплинути на постановлення цієї ухвали, разом з тим не можна не взяти до уваги, що в разі набуття законної сили вищезазначеним рішенням КАС ВС, законні права ОСОБА_1 будуть поновлені без необхідності будь-якого кримінального провадження.
Вимоги і доводи апеляційної скарги
7.В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_15 просить (1) постановити ухвалу, якою скасувати ухвалу слідчого судді, та (2) направити матеріали кримінального провадження № 52021000000000291 від 03.06.2021 до НАБУ для проведення досудового розслідування.
8.Адвокат вважає, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою та незаконною через таке: (1) дії ОСОБА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_3 містять ознаки кримінального правопорушення; (2) згідно статей 26, 29 Закону України «Про Конституційний Суд України» суддя має право на винагороду, забезпечується окремим кабінетом, робочим місцем, службовим транспортом та необхідними для роботи засобами; (3) статтею 149-1 Конституції України передбачено вичерпний перелік підстав припинення повноважень судді Конституційного Суду України, жодна з перелічених цією нормою підстав не відбулась, тож станом на 06.05.2021 ОСОБА_1 перебував у статусі судді КСУ та мав здійснювати як службові, так і трудові обов`язки; (4) у ОСОБА_2 (в. о. голови КСУ) не було підстав для видачі розпорядження від 30.04.2021, яким зупинено виплату ОСОБА_1 винагороди судді КСУ, заборонено використання ним державного майна та службових транспортних засобів; (5) 28.04.2021 народний депутат України ОСОБА_6 направив депутатське звернення до КСУ та просив надати інформацію щодо правових підстав нарахування заробітної плати ОСОБА_7 та ОСОБА_1 та використання ними службових транспортних засобів; (6) 27.04.2021 слідчий у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просив надати документи, що стосуються припинення трудових відносин з ОСОБА_7 та ОСОБА_1 , виплати заробітної плати разом з преміями, документи щодо використання державного майна та службових транспортних засобів; (7)  ОСОБА_6 та ОСОБА_9 своїми запитами, а можливо також і в неофіційний спосіб спонукали ОСОБА_2 до видачі такого розпорядження; (8) у таких діях вищезазначених осіб апелянт вбачає втручання в службову діяльність судді КСУ, чим вчинили злочин, передбачений частиною 1 статті 28 - частиною 2 статті 344, частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 376 КК; (9) детективом вчинено не всі необхідні дії, спрямовані на зібрання доказів у даному кримінальному провадженні; (10) в оскаржуваній постанові про закриття кримінального провадження детектив, стверджуючи про відсутність ознак суб`єктивної сторони злочину, замовчав про особисту заінтересованість як можливу ознаку суб`єктивної сторони, зокрема, наводить як можливий корисливий мотив бажання зайняти посаду та отримувати доплату відповідно до частини 4 статті 26 Закону України «Про Конституційний Суд України».
Позиції учасників провадження
9.Адвокати ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.
10.Прокурор ОСОБА_17 просив відмовити у її задоволенні та залишити ухвалу слідчого судді без змін.
11.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).
Оцінка та мотиви Суду
Щодо меж апеляційного розгляду та умов переоцінки доказів
12.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
13.У провадженні за скаргою слідчому судді (та при подальшому апеляційному оскарженні) на постанову детектива про закриття кримінального провадження предмет судового розгляду визначається й обставинами імовірного кримінального правопорушення, що було предметом досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні.
14.Згідно витягу з ЄРДР від 17.10.2022 (а. с. 23-24) в кримінальному провадженні № 52021000000000291 на підставі ухвал слідчих суддів ВАКС від 26.06.2021 у справі № 991/3244/21 та від 11.02.2022 у справі № 991/883/22 розслідувались: (1) факт можливого вчинення кримінального правопорушення заступником керівника Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку з масовими протестами у 2013-2014 роках Державного бюро розслідувань та виконуючим обов`язки голови Конституційного Суду України; (2) факт можливого вчинення кримінального правопорушення керівником Секретаріату КСУ.
15.Таким чином, у рамках об`єднаного кримінального провадження № 52021000000000291 досудове розслідування не проводилось щодо обставин можливого вчинення злочину народним депутатом ОСОБА_10 у зв`язку із направленням ним 28.04.2021 депутатського звернення до КСУ, про що в своїй апеляційній скарзі зазначає апелянт, тому доводи апеляційної скарги в цій частині виходять за межі предмета досудового розслідування та не підлягають розгляду Судом.
16.Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду України від 21.01.2016 у справі № 5-249кс15, постанова ККС ВС від 10.06.2020 у справі № 759/11179/18). Відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених частиною 3 статті 404 КПК (постанова ККС ВС від 19.03.2019 у справі № 382/1058/15-к).
17.Адвокати, які представляють інтереси ОСОБА_1 , заявили, що для перевірки доводів апеляційної скарги немає необхідності досліджувати матеріали досудового розслідування. За таких умов Суд не може надати іншу оцінку обставинам, які були встановлені слідчим суддею на підставі дослідження матеріалів досудового розслідування і обмежений дослідженням матеріалів скарги слідчому судді та апеляційної скарги.
Щодо перевірки доводів апеляційної скарги по суті
18.Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (частина 2 статті 9 КПК).
19.При проведенні досудового розслідування слідчий чи прокурор, з урахуванням конкретних обставин справи, на власний розсуд визначають обсяг відомостей та фактів, які належить перевірити, які, за їх переконанням, будуть достатніми для прийняття вмотивованого рішення.
20.Однією із підстав закриття кримінального провадження є встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення (пункт 2 частини 1 статті 284 КПК).
21.Правова природа аналізованого виду оскарження процесуального рішення слідчого та прокурора передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.
22.Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження може бути закрито лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів. У свою чергу, слідчий суддя, на якого КПК покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови.
23.В оскаржуваній постанові детектива (а. с. 5-9) серед мотивів прийняття ним такого рішення зазначені, зокрема, такі: (1) допитаний свідок ОСОБА_9 надав покази, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 62021000000000299 за підозрою ОСОБА_7 за частиною 2 статті 384, статті 386 КК він здійснював збір характеризуючих матеріалів на підозрюваного, у зв`язку з чим ним і було скеровано вищевказаний запит щодо надання інформації про виконання Указу Президента України; (2) направлений заступником керівника Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку з масовими протестами у 2013-2014 роках Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 запит 27.04.2021 в порядку статті 93 КПК не містить в собі жодних неправомірних вимог до в. о. Голови Суду ОСОБА_2 та в сукупності з матеріалами досудового розслідування не містить ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 364 КК; (3) розпорядженням Голови КСУ ОСОБА_7 від 09.02.2021 № 5/01/2021-ОД «Про невідкладні заходи забезпечення функціонування Конституційного Суду України» на ОСОБА_2 як заступника Голови КСУ тимчасово, до його скасування, покладено повноваження з розпорядження бюджетними коштами на утримання та забезпечення діяльності КСУ; правомочності ОСОБА_2 були визнані безпосередньо самим ОСОБА_7 ; (4) 30.04.2021 розпорядженням в. о. Голови КСУ ОСОБА_24 № 34/01/2021-ОД у зв`язку з набранням чинності Указу Президента України № 124/2021 від 27.03.2021, беручи до уваги його оскарження до Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_1 , тимчасово, з 31.03.2021 до вирішення справ за позовами ОСОБА_1 , ОСОБА_7 зупинено виплату їм винагороди судді КСУ та використання ними державного майна та службових транспортних засобів; (5) із заяви ОСОБА_1 вбачається, що 03.12.2021 Головою КСУ ОСОБА_7 скасовано розпорядження № 34/01/2021-ОД від 30.04.2021 та № 37/01/2021-ОД, які були винесені заступником Голови КСУ ОСОБА_2 , в той же час в ній не міститься жодних відомостей про те, яким чином йому стало відомо про видане ОСОБА_7 розпорядження 03.12.2021, його існування, як воно надходило до КСУ, долучена до заяви копія розпорядження від 03.12.2021 не містить навіть підпису ОСОБА_7 ; (6) матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, викладеними заявником обставини не містять жодних доказів, які б свідчили про наявність суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК в діях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 в той час, як корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб, рівно як і спеціальна мета - одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи - є обов`язковими ознаками складу злочину у вигляді зловживання владою або службовим становищем.
24.Доводами апеляційної скарги (як і доводами скарги слідчому судді) та наданими на їх підтвердження доказами не спростовано тверджень детектива, що скерування ОСОБА_3 в порядку статті 93 КПК в межах кримінального провадження № 62021000000000299 за підозрою ОСОБА_7 запиту до КСУ з метою отримання матеріалів, що характеризують особу підозрюваного, не містить ознак зловживання ним владою чи службовим становищем.
25.Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК, за винятком випадків, передбачених частиною 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого (частина 1 статті 92 КПК). У той же час в апеляційній скарзі зазначаються, серед іншого, вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення (пункт 4 частини 2 статті 396 КПК). Таким чином, закон вимагає від зацікавленої особи обґрунтування (наведення конкретних аргументів) позиції в конкретній процесуальній ситуації для того, щоб вона набула подальшого юридичного розвитку.
26.Принцип диспозитивності (стаття 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень КПК. У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту (постанови ККС ВС від 28.01.2020 у справі № 738/329/17, від 19.05.2020 у справі № 683/2848/15-к та від 17.06.2020 у справі № 554/6960/18).
27.Слідчий суддя дійшов висновків, що: (1) у ході досудового розслідування детективом НАБУ вжито належних заходів для забезпечення виконання визначеного статті 2 КПК завдання щодо його швидкого, повного та неупередженого проведення, та у відповідності до вимог статті 223 КПК вчинено всі можливі та необхідні дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів та їх перевірку, ретельно досліджено та перевірено обставини, зазначені у заяві про вчинення кримінального правопорушення, їм надано належну оцінку, досудове розслідування проведено із застосуванням всіх можливих засобів для всебічного, неупередженого та об`єктивного розслідування, з перевіркою всіх фактичних обставин справи, що може мати суттєве значення для розслідування кримінального провадження; (2) детективом вжиті всі заходи для встановлення встановлена наявності/відсутності в діянні складу кримінального правопорушення; (3) постанова детектива про закриття кримінального провадження відповідно до пункту 2 частини 1 статті 284 КПК з підстав відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК, відповідає вимогам статті 110 КПК.
28.Колегія суддів не має можливості надати іншу оцінку обставинам кримінального провадження, на підставі яких слідчий суддя дійшов наведених вище висновків з огляду на той факт, що Судом повторно не досліджувались матеріали досудового розслідування через позицію учасників судового провадження щодо цього.
29.Так, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що згідно зі статтею 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК. Відповідно до статті 26 та пункту 1 частини 1 статті 410 КПК сторона не може скаржитися на неповноту дослідження доказів судом першої інстанції, якщо вона не використала і не намагалась використати свої процесуальні можливості для такого дослідження (постанова ККС ВС справа від 30.03.2021 у справі № 132/3954/18).
30.У той же час зі змісту оскаржуваної ухвали слідчого судді вбачається, що представниками ОСОБА_1 у цьому кримінальному провадженні заявлялась низка клопотань щодо вчинення детективом процесуальних дій, і слідчими суддями ВАКС здійснювався судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб щодо цих питань.
31.Відсутність ознак суб`єктивної сторони злочину, констатована постановою про закриття кримінального провадження, та не спростована доводами апеляційної скарги та наданими доказами, виключає наявність складу злочину в цілому. Зазначене усуває необхідність перевірки інших доводів апеляційної скарги, в тому числі тих, що стосуються інших ознак складу кримінального правопорушення.
32.Суд також звертає увагу, що слідчий суддя не може посилатися в повному тексті ухвали на ті обставини, які не існували на момент її постановлення. У той же час, посилання слідчого судді у повному тексті ухвали на те, що в разі набуття законної сили рішенням Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 27.10.2022 у справі № П/9901/97/21, яким задоволено позов ОСОБА_1 до Президента України ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування Указу Президента України в частині скасування Указу Президента України від 17.09.2013 № 513 «Про призначення ОСОБА_25 суддею Конституційного Суду України», законні права ОСОБА_1 будуть поновлені без необхідності будь-якого кримінального провадження, не впливає на законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали.
33.Апеляційним переглядом ухвали слідчого судді істотних порушень вимог КПК, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
34.У зв`язку з цим, Суд приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
35.На підставі наведеного, керуючись статтями 110, 284, 405, 407, 422 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу - залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.10.2022 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                        ОСОБА_11
Судді                                                                                        ОСОБА_12
ОСОБА_13