П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 грудня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/11995/22	

Категорія справи: 105000000	                             Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.                                        Дата і місце ухвалення: м. Одеса                                         	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –   Лук`янчук О.В.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Ступакової І.Г.
                                при секретарі  –  Аргіровій М. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою   ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання незаконною та скасування постанови №56198832 від 24.10.2018 року про стягнення виконавчого збору, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) в якому просить суд:
- визнати незаконною та скасувати Постанову Головного державного виконавця Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Теличко Н.Б. від 24.10.2018 року у виконавчому провадженні ВП №56198832 по стягненню з ОСОБА_1 на користь Другого Суворовського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області виконавчого збору у розмірі 130688,10 гривень;
- покласти судові витрати на відповідача.           
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що незважаючи на повернення виконавчого документа стягувачу за Постановою від 24.10.2018 року, державний виконавець Теличко Н.Б. продовжувала стягнення за виконавчим провадженням ВП №56198832, відкритому 16.04.2018 року, яке було закінчено 24.10.2018 року.
Крім цього, позивачка звертає увагу, що відповідно від стягнутої суми у розмірі 15228,10 грн. сума виконавчого збору є пропорційною сумі фактично стягнутого за основним боргом (10%), а тому - становить 1522,81 коп. 
Також, позивачка зазначає, що як вбачається із тексту постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, винесену 24.10.2018 року державним виконавцем Другого Суворовського ВДВС у м. Одеса Теличко Н.Б. у виконавчому провадженні №57517832, то державний виконавець підтверджує сплату боржником - ОСОБА_2 виконавчого збору у розмірі 1501,80 коп., що відповідає сумі основного боргу, який було стягнуто державним виконавцем Теличко Н.Б. у ВП №56198832, відкритому 16.04.2018 року.
З огляду на наведене позивачка вважає, що державним виконавцем порушено законодавство, яким регулюється діяльність органів примусового виконання рішень, і це стало підставою для звернення з відповідним позовом до суду. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання незаконною та скасування постанови №56198832 від 24.10.2018 року про стягнення виконавчого збору - відмовлено.       
Не погоджуючись із зазначеним рішенням ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, а також на не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції з ухваленням по справі нового судового рішення – про задоволення позовних вимог.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що підставою для стягнення виконавчого збору в межах виконавчого провадження про стягнення з боржника сум коштів за здійснення державним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум, а виконавчий збір обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум.  На думку скаржника, у спірних правовідносинах застосуванню підлягають приписи  Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VIII  щодо стягнення виконавчого збору в разі фактичного виконання судового рішення, як такий, що пом`якшує відповідальність особи. При цьому з посиланням на правовий висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду, по справі № 2540/3203/18, вказує, що обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору є фактичне виконання виконавчого документа та вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішення.
Відповідно до ст. ст. 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», враховуючи рішення Ради суддів України від 24.02.2022 року № 09, наказом голови П`ятого апеляційного адміністративного суду № 9-до/с від 28.02.2022 року, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи.
З апеляційних скарг вбачається, що апелянти просять розгляд справи проводити за їх участю, а тому  розгляд справи призначено у режимі відеоконференції.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 18 лютого 2014 року по справі №523/19897/13-ц, позов публічного акціонерного товариства “Райффайзен Банк Аваль” в особі Одеської обласної дирекції “Райффайзен Банк Аваль” до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором – задоволено повністю:
- стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІІН - НОМЕР_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІІН - НОМЕР_2 , на користь Публічного Акціонерного Товариства “Райффайзен Банк Аваль” в особі Одеської обласної дирекції “Райффайзен Банк Аваль”, (65000, м.Одеса, вул. Садова, 10, р/р НОМЕР_3 , МФО 328351, код ЄДРПОУ 23876031), суму боргу за кредитним договором №014/0043/74/76133 від 07.06.2007 року станом на 19.11.2013 року в загальному розмірі 1303440 (один мільйон триста три тисячі чотириста сорок) гривень 00 копійок, з яких: 1168244,01 гривень – заборгованість за кредитом, 74820,95 гривень – заборгованість за відсотками, 60375,37 грн. – пеня за прострочення кредиту та відсотків;
- а також з кожного у рівних частках сплачені і документально підтверджені судові витрати у загальному розмірі 3441,00 гривень. 
На підставі зазначеного судового рішення від 18 лютого 2014 року, Суворовським районним судом м. Одеси виданий виконавчий лист №523/19897/13-ц.
Постановою головного Державного виконавця Другого Суворовського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Теличко Н.Б. від 16.04.2018 року було відкрито виконавче провадження ВП №56198832 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ “Райффайзен Банк Аваль” грошової суми у розмірі 1306881,00 гривень у виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 18.02.2014 року.
24.10.2018 року Головним Державним виконавцем Другого Суворовського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Теличко Н.Б. винесено постанову №56198832 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Другого Суворовського відділу Державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області виконавчого збору - 130688,10 гривень. 
Постановою Головного Державного виконавця Другого Суворовського відділу Державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Теличко Н.Б. від 24.10.2018 року повернуто виконавчий документ стягувачу - ПАТ “Райффайзен Банк Аваль” за його заявою на підставі ст. 37 п.1 Закону України “Про виконавче провадження”, про що винесено Постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 24.10.2018 року ВП №56198832.
24 жовтня 2018 року Головним Державним виконавцем Другого Суворовського відділу ДВС міста Одеса ПМУМЮ в Одеській області Теличко Н.Б. відкрито виконавче провадження ВП №57517832 щодо примусового виконання Постанови про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору №56198832, виданого Другим Суворовським відділом державної виконавчої служби міста Одеса ГТУЮ в Одеській області (Головний держвиконавець Теличко Н.Б.) 24.10.2018 року.
24.10.2018 року у межах виконавчого провадження ВП №57517832, відкритого 24.10.2018 року головним державним виконавцем Другого Суворовського відділу ДВС міста Одеса ГТУЮ в Одеській області Теличко Н.Б. винесено Постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Згідно цієї Постанови з ОСОБА_1 підлягає стягненню виконавчий збір на користь Другого Суворовського відділу ДВС міста Одеса ГТУЮ в Одеській області у розмірі - 130688,10 грн. У постанові також зазначено, що боржник частково сплатив виконавчий збір у розмірі 1501,80 грн., залишок 129186,31 грн. 
Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечком Д.М. 07.02.2019 року прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №58322821 про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІІН - НОМЕР_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІІН - НОМЕР_2 , на користь Публічного Акціонерного Товариства “Райффайзен Банк Аваль” в особі Одеської обласної дирекції “Райффайзен Банк Аваль”, (65000, м.Одеса, вул. Садова, 10, р/р НОМЕР_3 , МФО 328351, код ЄДРПОУ 23876031), суму боргу за кредитним договором №014/0043/74/76133 від 07.06.2007 року станом на 19.11.2013 року в загальному розмірі 1303440 (один мільйон триста три тисячі чотириста сорок) гривень 00 копійок, з яких: 1168244,01 гривень – заборгованість за кредитом, 74820,95 гривень – заборгованість за відсотками, 60375,37 грн. – пеня за прострочення кредиту та відсотків, а також з кожного у рівних частках сплачені і документально підтверджені судові витрати у загальному розмірі 3    441,00 грн.  
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечком Д.М. 23.01.2020 року виконавчий документ (виконавчий лист №523/19897/13-ц виданий 23.01.2014 року, документ видав: Суворовський р/с м. Одеси про: стягнення заборгованості за кредитним договором у загальному розмірі - 1 303 440 (один мільйон триста три тисячі чотириста сорок) гривень 00 копійок) повернуто стягувачу - ПАТ “Райффайзен Банк Аваль” на підставі його заяви про повернення виконавчого документа стягувачу, у відповідності до п.1 ч.1 ст.37 Закону України “Про виконавче провадження” та закінчення виконавчого провадження №58322821.
Постанова від 07.02.2019 року ВП №58322821  про стягнення з боржника основної винагороди за примусове виконання виконавчого листа №523/1997/13-ц, виданого Суворовським районним судом м. Одеси, суддя Шепітко І.Г. 23.04.2014 року, підлягає примусовому виконанню у порядку, встановленому Законом України “Про виконавче провадження”.
Постановою про відкриття виконавчого провадження від 30.01.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечком Дмитром Миколайовичем відкрито виконавче провадження №61118246 по стягненню з ОСОБА_1 на користь ПАТ “Райффайзен Банк Аваль” заборгованості за кредитним договором у загальному розмірі - 1 303 440 (один мільйон триста три тисячі чотириста сорок) гривень 00 копійок) + судові витрати у сумі - 3 441 грн.00 коп. на виконання виконавчого листа №523/19897/13-ц виданого 23.01.2014 року, документ видав: Суворовський р/с м. Одеси про: стягнення заборгованості за кредитним договором у загальному розмірі - 1 303 440 (один мільйон триста три тисячі чотириста сорок) гривень 00 копійок) та судових витрат у розмірі - 3 441 грн. 00 коп.
Також, 30.01.2020 року приватним виконавцем Колечком Д.М. винесено Постанову про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження у сумі - 2000 грн., Постанову про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій та Постанову про стягнення основної винагороди приватного виконавця у розмірі - 129 878,70 грн.
29.10.2020 року приватним виконавцем Колечком Д.М. винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №63449179, а також Постанову про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 130    688,10 грн.  
Позивачка, не погоджуючись з прийнятою постановою від 24.10.2018 року у виконавчому провадженні ВП №56198832, вважаючи її протиправною та такою, що підлягає скасуванню, звернулася з даним адміністративним позовом до суду.    
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення по справі виходив з того, що після 28 серпня 2018 року розмір виконавчого збору розраховується не від суми фактичного стягнення, а від суми, яка підлягає стягненню, а тому прийшов до висновку, що відповідач при винесенні постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.10.2018 року у виконавчому провадженні №56198832 діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачених Законом №1404-VІІІ, а тому відсутні підстави для її скасування.  
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.
Правові та організаційні засади щодо примусового виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) визначає  Закон України "Про виконавче провадження" № 1404-VIII від 02.06.2016 р. № 1404-VIII (далі - Закон №1404-VIII), в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до ст.ст.  1,  5 Закону № 1404-VIII  виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією України, цим  Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього  Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього  Закону  підлягають примусовому виконанню. Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим  Законом  випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються  Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Згідно зі  ст. 10 Закону № 1404-VIII  заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Відповідно до ч. 1  ст. 18 Закону № 1404-VІІІ, виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим  Законом  заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії..
Згідно з п. 1 ч. 1  ст. 26 Закону № 1404-VIII  виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у  статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною п`ятою вказаної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати  декларацію про доходи  та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому  статтею 27 цього Закону.
Статтею 42 Закону № 1404-VІІІ  визначено, що кошти виконавчого провадження складаються з виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому  статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; авансового внеску стягувача; стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.
Відповідно до ч.ч. 1, 2  ст. 27 Закону №1404-VІІІ  виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Згідно із ч. 5  ст.27 Закону № 1404-VIII, виконавчий збір не стягується: 1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів (крім виконавчих документів про стягнення аліментів, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців), накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому  Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього  Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Також, частиною дев`ятою вказаної статті  Закону  передбачено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 1  ст.37 Закону № 1404-VIII, виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
За правилами частини п`ятої вказаної статті  Закону  повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених  статтею 12 цього Закону.
За приписами ч.3  ст. 40 Закону № 1404-VІІІ  у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої  статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою  статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої  статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Аналізуючи зміст наведених норм  Закону № 1404-VІІІ  у сукупності, а також положень Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої  наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, Верховний Суд під час розгляду подібного спору (постанова від 16.04.2020р. у справі № 640/8425/19) сформував наступні правові висновки щодо тлумачення норм  Закону  та Інструкції з питання виникнення у державного виконавця правових підстав для стягнення виконавчого збору з боржника.
Так, положення ч. 3  ст. 40 Закону № 1404-VIII  дійсно зобов`язують державного виконавця у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстави, передбаченої, зокрема, п. 1 ч. 1  ст. 37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа винести постанову про стягнення виконавчого збору, яка виконується в порядку, встановленому цим Законом.
Водночас  Закон №1404-VIII  є спеціальним  законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій, натомість детально дії виконавців під час вчинення виконавчих дій регламентуються Інструкцією з організації примусового виконання рішень, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до  Закону № 1404-VIII  підлягають примусовому виконанню.
Отже, положення цієї Інструкції слід розглядати як такі, що прийняті відповідно до вимог вказаних законів, та такі, що не можуть їм суперечити, у тому числі встановлювати нові вимоги, які прямо не передбачені законами, на виконання яких ця Інструкція затверджена.
Згідно п. 8 розділу III Інструкції у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої  статті 37 Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 Закону), 11, 14 і 15 частини першої  статті 39 Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, постанова про стягнення виконавчого збору не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) реєструється в автоматизованій системі виконавчого провадження як виконавчий документ та підлягає виконанню в порядку, передбаченому Законом та цією Інструкцією.
Вказані положення кореспондуються з нормою ч. 3  ст. 40 Закону № 1404-VIII.
Частина 2  ст. 27 Закону № 1404-VIII  передбачає, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
При цьому, п. 22 розділу ІІІ Інструкції встановлено, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу, виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму  Закону, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 Закону.
При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу, виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму  Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.
Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.
Виходячи зі змісту наведеної вище норми Інструкції, у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відповідну відмітку щодо залишку нестягнутої суми та суми стягнутого виконавчого збору. Відтак законодавець, передбачивши зазначені дії виконавця, встановив, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим листом.
Крім цього, п. 20 розділу ІІІ Інструкції визначено, що повернення виконавчого документа стягувачу здійснюється за наявності підстав та в порядку, визначеному в  статті 37 Закону № 1404-VIII. У постанові про повернення виконавчого документа стягувачу обов`язково роз`яснюється порядок повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання.
За  таких обставин колегія суддів зазначає,  що при стягненні виконавчого збору відповідно до  частини третьої статті 40  Закону № 1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного  Суду  від 11.03.2020 року  у  справі  №  2540/3203/18 та постановах Верховного  Суду  від 22.01.2021 року   у  справі   №  400/4023/19, від 28 грудня 2021  у  справі  №  400/4863/20.
Так, зі змісту матеріалів справи вбачається,  що  24.10.2018 державний виконавець, керуючись статтями 3, 27, 40  Закону  №1404-VІІІ виніс постанову про  стягнення з  позивачки  виконавчого збору у  розмірі 130    688,10 грн., тобто визначив суму виконавчого збору в розмірі 10 % від суми, яка зазначена у виконавчому листі виданого Суворовським районним судом м. Одеси у справі №523/19897/13-ц. (у розмірі 130    688,10 грн., тобто у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню – 1    306    881,00 грн.)
Апеляційний  суд  зазначає,  що з  урахуванням редакцій  Закону № 1404-VIII,  які були чинними  у  період існування заборгованості позивача, база обрахунку  виконавчого збору  змінювалась, а саме: в період  до  28.08.2018 розмір  виконавчого збору  становив 10 відсотків фактично стягнутої  суми,  а  у  період після 28.08.2018 - 10 відсотків  суми, що  підлягає примусовому  стягненню.
У даному випадку державний виконавець фактично визначив суму виконавчого збору у розмірі 10% суми, що підлягає примусовому стягненню за виконавчим документом, а не 10 відсотків від фактично стягнутої суми, застосувавши таким чином фактично  Закон № 1404-VIII у  редакції  Закону №  2475-VIII.
Відповідно до  статті 58 Конституції України  закони  та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують  або  скасовують відповідальність особи.
Конституційний  Суд  України в Рішенні від 09.02.1999  у  справі  №  1-7/99 (про зворотню дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) надав офіційне тлумачення частини першої статті 58 Конституції України та вказав,  що  положення цієї норми про те,  що закони  та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують  або  скасовують відповідальність особи, треба розуміти так,  що  воно стосується людини і громадянина (фізичної особи).  За  загальновизнаним принципом права  закони  та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
Колегія суддів звертає увагу,  що  положення статті 27  Закону №  1404-VІІІ  у  редакції, яка була чинна  до  28.08.2018, зменшували відповідальність позивачки як  боржника у  порівнянні  з  нормами статті 27  Закону №  1404-VІІІ  у  редакції, яка була чинна після 28.08.2018 (Закон №  2475-VIII), оскільки розмір  виконавчого збору  обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої  суми,  а не  з суми, що  підлягає примусовому  стягненню.
Отже, оскільки внесені  Законом  України від 03.07.2018  №  2475-VIII зміни  до  статті 27  Закону №  1404-VІІІ погіршили становище позивачки, як  боржника,  а також враховуючи,  що виконавчою   службою фактично не стягнуто  з боржника  коштів  за виконавчим  листом, апеляційний  суд дійшов висновку   про відсутність  у  відповідача правових підстав  для стягнення з  позивача  виконавчого збору у  розмірі 130688,10 грн. і,  відповідно,   відкриття   виконавчого   провадження  з виконання   такого  рішення  органу державної виконавчої служби.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного  Суду  від 12.08.2020   у  справі  №  1340/5053/18, від 28.10.2020   року у  справі  №  400/878/20, від 21.01.2021 року  у   справі   №  640/3430/19, від 28.01.2021 року  у  справі  №  420/769/19, від 20.05.2021  у  справі  №  640/32814/20, від 28 грудня 2021 року  у  справі  №  400/4863/20.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що у державного виконавця не було підстав для стягнення виконавчого збору в тому розмірі, який визначений в оскаржуваній постанові від 24.10.2018 року про стягнення виконавчого збору у розмірі 130688,10 грн., а отже, така постанова не відповідає вимогам  ст. 27 Закону № 1404-VIII  та підлягає скасуванню.
При цьому апеляційний суд додатково зазначає, що виконавче провадження №56198832 було відкрите 16.04.2018 року, тобто під час дії ч. 2  ст. 27 Закону № 1404-VIII  в редакції яка передбачала стягнення державним виконавцем    виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом. Лише з 28.08.2018 року набрали чинності зміни, внесені, зокрема і    до    ч. 2  ст. 27 Закону № 1404-VIII, відповідно до яких виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Вищевикладене судом першої інстанції не враховано, а тому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що відповідач при винесенні постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.10.2018 року у виконавчому провадженні №56198832 діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачених Законом №1404-VІІІ, оскільки як вже зазначалося виконавче провадження відкрито до змін внесених до    ч. 2  ст. 27 Закону № 1404-VIII.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства, а також спростовуються доводами апелянта
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2  ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які є б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 308, 310, ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -          

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання незаконною та скасування постанови №56198832 від 24.10.2018 року про стягнення виконавчого збору задовольнити.
Визнати незаконною та скасувати Постанову Головного державного виконавця Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Теличко Н.Б. від 24.10.2018 року у виконавчому провадженні ВП №56198832 по стягненню з ОСОБА_1 на користь Другого Суворовського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області виконавчого збору у розмірі 130688,10 гривень.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                          Повний текст судового рішення виготовлений 20 грудня  2022 року.

Головуючий суддя:                                                                                             О.В. Лук`янчук   

Суддя:                                                                                                                  А.І. Бітов

Суддя:                                                                                                                           І.Г. Ступакова