КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 33/824/3189/2022        
Справа 754/7654/22                                                   Головуючий в суді І інстанції Бабайлова Л.М.
                                                                                    Доповідач в суді ІІ інстанції Кашперська Т.Ц.

П О С Т А Н О В А
Іменем   України
 
21 листопада 2022 року                                                                                м. Київ
Київський апеляційний суд у складі судді Кашперської Т.Ц., розглянувши справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Деснянського районного суду м. Києва від 21 вересня 2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 ч. 1 КУпАП, - 
в с т а н о в и в :
 
Постановою судді Деснянського районного суду м. Києва від 21 вересня 2022 року на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч. 1 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн., стягнуто судовий збір в сумі 496,20 грн.
 
ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що вона18 серпня 2022 року приблизно о 21:40 в кв. АДРЕСА_2 погрожувала, ображала, нецензурно лаялась в бік рідної сестри ОСОБА_2 , чим вчинила домашнє насильство психологічного характеру.
 
Не погоджуючись із даною постановою, ОСОБА_1 30 вересня 2022 року подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказувала, що 18 серпня 2022 року її сестра ОСОБА_2 звернулась до поліції з заявою, що начебто ОСОБА_1   ображала її та їх матір, висловлювалась нецензурною лайкою в їх бік, в зв`язку з чим вчинила домашнє насильство психологічного характеру. Після прибуття на місце працівниками поліції відносно неї було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 496709 від 18 серпня 2022 року за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, під час складання якого нею та ОСОБА_2 були надані письмові пояснення стосовно вищезазначених обставин по даній справі. В поясненнях ОСОБА_2 зазначила, що ОСОБА_1 образила її та матір, погрожувала їм, висловлювалась нецензурною лайкою. 
Однак вона не згодна з даною позицією, оскільки дійсно між ними виникали спірні питання побутового характеру, але жодного разу ні вона, ні її чоловік, з яким вона уклала шлюб, в суперечки не вступали, до поліції ніхто з них не звертався, претензій один до одного не було.
Вважала безпідставними доводи щодо висловлювання нецензурною лайкою, свідків даної події немає. Їхня матір хворіє на шизофренію, тому її твердження не можуть бути прийняті до уваги. 
Наголошувала, що в протоколі про адміністративне правопорушення відносно неї суть порушення взагалі не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та не розкриває всіх ознак об`єктивної сторони даного правопорушення, зокрема не конкретизовано, в чому саме полягало суспільно небезпечне діяння з її боку, адже таке його формулювання як «висловлювалась нецензурною лайкою» не підпадає під ознаки складу інкримінованого правопорушення. Докази того, що висловлювання нецензурною лайкою з боку ОСОБА_1 потягли або могли потягнути за собою наслідки у вигляді шкоди психічному здоров`ю потерпілої, в матеріалах справи відсутні. Тобто в протоколі не зазначено, в чому полягав психологічний характер скоєного насильства та не розкрито суті скоєного адміністративного правопорушення у відповідності до диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. Крім того, не зазначено, як могла бути чи була завдана шкода здоров`ю потерпілої. 
За таких обставин протокол не може бути підставою для визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. Суд, вийшовши за межі протоколу, зазначив зміст дій психологічного характеру - сварка та висловлювання у бік членів сім?ї нецензурною лексикою. Будь-які інші докази в матеріалах справи відсутні. Крім того, як нецензурна лексика від учасників сварки могла завдати чи завдала шкоду здоров`ю потерпілих, в суді також не з`ясовано.
Вказувала, що в порушення вимог ст. 251 КУпАП будь-яких доказів в матеріалах справи, крім протоколу про адміністративне правопорушення та письмових пояснень потерпілої від 18 серпня 2022 року, немає. Вказані матеріали справи не є достатніми та беззаперечними доказами її вини у вчиненні вказаного правопорушення.
Щодо розгляду справи, суд взагалі не дав можливості ОСОБА_1 надати свої пояснення, не вислухав її думку та керувався лише наявними матеріалами справи. Замість того, щоб надати можливість з`ясувати обставини справи, ОСОБА_1 було повідомлено, що її притягають до адміністративної відповідальності та надано реквізити про сплату штрафу та судового збору. Тобто суд першої інстанції керувався лише протоколом про адміністративне правопорушення та поясненням потерпілої особи.
На підставі вищевикладеного просила скасувати постанову Деснянського районного суду м. Києва від 21 вересня 2022 року та закрити провадження в справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
 
В судове засідання, призначене на 21 листопада 2022 року, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, та потерпіла не з`явилися, про час і місце розгляду справи були належним чином повідомлені, в зв`язку з чим апеляційний суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи у їх відсутності.
 
Дослідивши матеріали справи та апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.
 
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
 
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
 
Cтаттею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
 
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення, визначеного приписами ч. 1 ст. 9 КУпАП.
 
Складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.
 
Ухвалюючи рішення про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП, суд першої інстанції визнав доведеним те, що остання вчинила правопорушення, яке проявилось у вчиненні домашнього насильства психологічного характеру.
Дані обставини судом встановлені з протоколу про адміністративне правопорушення, письмових пояснень ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 привела до кв. АДРЕСА_2 чоловіка, який проживає з нею у її кімнаті та з неповнолітньою донькою; ОСОБА_1 обзиває її та матір, погрожує їм; 18 серпня 2022 року сестра, перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, обзивала матір та погрожувала їй, в зв`язку з чим було викликано працівників поліції.
 
За змістом ст. 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є важливим процесуальним документом у якому фіксується сутність вчиненого правопорушення і лише який є підставою для подальшого провадження справи у суді. Для протоколу про адміністративне правопорушення передбачена як спеціальна його форма, так і вимоги, які регламентують його зміст, а саме: викладення об`єктивної сторони вчиненого адміністративної правопорушення із зазначенням усіх складових, які утворюють об`єктивну сторону цього правопорушення, в тому числі часу, місця і способу вчинення адміністративного правопорушення; зазначення обставин, які дають можливість характеризувати суб`єктивну сторону правопорушення, із зазначенням усіх її складових, необхідних для розгляду справи даних, зокрема щодо особи, яка притягається до відповідальності, потерпілих, свідків; фіксуються вчиненні процесуальні дії, у тому числі і ті, які гарантують забезпечення процесуальних прав особи, яка притягається до відповідальності. При розгляді справи службові особи, що здійснюють розгляд, повинні керуватися виключно даними, які містяться у протоколі про адміністративне правопорушення.
 
Наведене дає підстави стверджувати те, що підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення у відповідної службової особи виникають після вчинення адміністративного правопорушення, а також наявності даних, які вказують про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення в цілому та його об`єктивної сторони зокрема.
 
На а. с. 3 наявний рапорт працівника поліції від 24 серпня 2022 року про те, що 18 серпня 2022 року о 21:40 під час добового чергування в складі мобільної групи реагування на факти вчинення домашнього насильства від оперативного чергового Київ-55 було отримано виклик про те, що за адресою АДРЕСА_1 вчинено домашнє насильство; прибувши на місце виклику до працівників поліції звернулася заявник ОСОБА_3 , яка пояснила, що 18 серпня 2022 року близько 21:40 її сестра, з якою остання проживає в одній квартирі та веде спільний побут ОСОБА_1 вчинила відносно неї домашнє насильство психологічного характеру, а саме висловлювалась нецензурною лайкою в бік останньої, принижувала, ображала, погрожувала, а також додала, що така поведінка останньої відбувається систематично; реагуючи на даний виклик, факт вчинення домашнього насильства знайшов своє об?єктивне підтвердження та у відношенні ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП серії ВАВ № 496709 від 18 серпня 2022 року, який разом із зібраними матеріалами буде направлений в суд для прийняття рішення.
На а. с. 4 наявне пояснення ОСОБА_2 від 18 серпня 2022 року про те, що сьогодні ввечері її сестра ОСОБА_1 , як і завжди, напилась і стала до її (їхньої) матері обзивати, погрожувати їй, привела додому чоловіка, який з часу початку війни проживає з нею у її кімнаті з неповнолітньою дитиною. ОСОБА_1 та її чоловік на підвищених тонах кричали на матір. ОСОБА_1 обзиває матір та погрожує їй, що вона їй щось зробить. ОСОБА_1 погрожує і ОСОБА_2 , що остання заважає їй жити, каже, що зробить їй «харошуюжизнь», погрожує, що з кимось напише на неї якісь позови, і взагалі казала, «когдапереходишь дорогу, смотри по сторонам», обзиває їх нецензурною лексикою, погрожує, що напише на чоловіка ОСОБА_2 , що він пристає до її дитини.
На а. с. 5 наявне пояснення ОСОБА_1 від 18 серпня 2022 року про те, що вона проживає в АДРЕСА_1 , працює впродовж 20 років перукарем-стилістом, добре вихована, живе лише заради своєї сім?ї, але їй не дають жити і ущемляють в її правах, їй та її дочці постійно погрожують, викликають поліцію без будь-яких причин, її мати хворіє на шизофренію, а сестра з матір?ю постійно доходять змови, щоб довести ОСОБА_1 до істерики, це відбувається впродовж 10 років, в січні вона викликала поліцію і сказала, що ОСОБА_1 її порізала, і коли вони приїхали, все це було клеветою, просила провести бесіду з матір?ю і сестрою, щоб не було більше таких випадків.
На а. с. 8 наявна копія ухвали Деснняського районного суду м. Києва від 01 серпня 2022 року в справі № 754/6024/22 про відкриття провадження за позовом ОСОБА_2 , ОСОБА_5 до ОСОБА_1 , третя особа КК «Центр комунального сервісу» про встановлення порядку користування квартирою.
 
Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
 
Відповідальність за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП настає виключно за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі винесення такого припису.
 
Таким чином, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого. 
 
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.173-2 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
 
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч.1 ст.173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
 
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Отже, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання та образи не формують собою домашнє насильство та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
 
Разом із тим, судом першої інстанції під час розгляду справи не звернуто увагу, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 496709 всупереч вимогам ст. 256 КУпАП не зазначено повністю об`єктивну сторону правопорушення, оскільки відсутні дані про те, яка шкода могла бути чи була завдана потерпілій, і доказів завдання чи можливості завдання такої шкоди потерпілій ОСОБА_2 матеріали справи не містять.
 
Крім того, в протоколі серії ВАВ № 496709вказано свідка ОСОБА_5 , однак її письмові пояснення в матеріалах справи відсутні.
 
Обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, нічим, крім пояснень ОСОБА_2 , не підтверджуються,а її пояснення не містять даних про суспільно небезпечні наслідки, що є елементом об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення.
 
Враховуючи вищевикладене, суд не повинен був покладати ці докази в обґрунтування своїх висновків, і усі сумніви щодо доведеності вини особи мав витлумачити на її користь.
 
При цьому сам по собі протокол про адміністративне правопорушення та рапорт поліцейського не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому діянні, яке ставиться їй в вину, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» ( п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282).
 
Суд звертає увагу на те, що нецензурна лайка, погрози та образи в межах конфлікту, за відсутності доказів на підтвердження завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілої не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного проступку.
 
Наведених обставин суд першої інстанції не врахував, в зв`язку з чим неправильно застосував ч. 1 ст. 173-2 КУпАП і безпідставно наклав на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за вчинення домашнього насильства.
 
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.245, 252, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи та всі обов`язкові ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.173-2 КУпАП, а тому дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
 
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
 
За відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду, апеляційний суд доходить висновку, що наявною сукупністю доказів у справі не доведена наявність в діях ОСОБА_6 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а тому апеляційна скарга підлягає до задоволення, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
 
Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.
Постанову судді Деснянського районного суду м. Києва від 21 вересня 2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 ч. 1 КУпАП, скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 173-2 ч. 1 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Суддя                                                                                                  Кашперська Т.Ц.