КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД

Справа № 367/6441/21                                                                   Головуючий у суді І інстанції Мерзлий Л.В.
Провадження № 22-ц/824/3139/2022                                           Доповідач у суді ІІ інстанції Ігнатченко Н.В.
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
15 вересня 2022 року                                                                  м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Ігнатченко Н.В.,
суддів: Мережко М.В., Савченка С.І.,
за участю секретаря судового засідання - Череп Я.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 13 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Ірпінської міської ради, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дітей та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Ірпінської міської ради, про визначення місця проживання дітей,
 
в с т а н о в и в:
 
У серпні 2021 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до  ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Ірпінської міської ради, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дітей з матір`ю.
У листопаді 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Ірпінської міської ради, про визначення місця проживання дітей з батьком.
25 листопада 2021 року представник  ОСОБА_1 - адвокат Осадча А.В. подала до суду заяву про забезпечення позову, в якій просила вжити заходи забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку  ОСОБА_2 надавати позивачу можливість контакту з дітьми, а саме зобов`язати відповідача надавати позивачу можливість контакту з дітьми: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожної суботи місяця з 10:00 до 13:00 годин поза межами місця проживання дітей. Встановити  ОСОБА_1 зустрічне зобов`язання, а саме зобов`язати її після зустрічі з дітьми повертати дітей ( ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) до місця їх фактичного проживання або передавати дітей  ОСОБА_2 не пізніше 13:00 дня зустрічі з дітьми.
На обґрунтування заяви зазначено, що 25 квітня 2017 року між сторонами був зареєстрований шлюб, у якому в них народилося троє дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Із серпня 2021 року сторони проживають окремо, фактичні сімейні стосунки між ними закінчилися, а всі спільні діти проживали з позивачем в орендованому житлі за адресою: АДРЕСА_1 . Наприкінці серпня відповідач забрав двох старших дітей ( ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ) для відпочинку на морі та у цей період всіляко перешкоджав спілкуванню дітей із матір`ю, а коли позивач стала ще наполегливішою до спілкування від відповідача почали надходити погрози, що він залишить двох старших дітей проживати разом з ним. Позивач, розуміючи серйозність намірів, подала 30 серпня 2021 року позов про розірвання шлюбу та визначення місця проживання усіх трьох дітей з нею. Дізнавшись про це, відповідач після повернення з відпочинку двох старших дітей позивачу не повернув, залишив проживати у себе та почав здійснювати перешкоди у спілкуванні дітей із матір`ю. Молодша дочка ОСОБА_5 проживає разом із позивачем. У подальшому, відповідач подав до суду зустрічний позов, в якому просить суд визначити місце проживання двох спільних дітей:  ОСОБА_3 та ОСОБА_4 разом з ним. Відповідач всіляко перешкоджає позивачу у її спілкуванні із дітьми, налаштовує дітей проти матері та при спробах отримати контакт з дітьми принижує її, плює в обличчя та говорить про те, що він зробить все, щоб вона не спілкувалася із дітьми. Через зазначені перешкоди у спілкуванні з дітьми та позицію відповідача, відносини позивача з дітьми та ставлення дітей до матері почало погіршуватись, зокрема коли вона прийшла до школи, щоб побачитись з донькою, остання виявила небажання спілкуватися із матір`ю, застосовуючи нецензурну лайку. Тобто, через фактичну ізоляцію відповідачем дітей від позивача він штучно створив умови для втрати емоційного зв`язку дітей із матір`ю, налаштовує дітей проти матері, що в першу чергу суперечить інтересам дітей і в другу чергу робить неможливим об`єктивний розгляд справи про визначення місця проживання дітей. Така поведінка відповідача є для нього звичайною, адже під час спільного проживання сторін було наявне систематичне домашнє насильство з боку останнього. Вказані обставини підтверджуються письмовими та електронними доказами, що містяться в переписці між відповідачем з позивачем. Також, сестра позивача намагалася звернутись по допомогу до публічних осіб у 2020 році, коли відповідач у черговий раз вигнав позивача з дітьми з дому та побив її та сина. Така поведінка відповідача суперечить інтересам дітей та шкодить їх психічному здоров`ю, що маже мати вкрай негативні наслідки для фізичного здоров`я та розумового розвитку дітей. У справі про вирішення місце проживання дітей обов`язковому з`ясуванню підлягає думка дитини, що в силу віку, самоусвідомлення та можливості вираження може висловити свою думку. Для об`єктивного сприйняття думки дітей щодо питання визначення їх місця проживання необхідним є попереднє відновлення емоційного зв`язку дітей із матерію, після якого буде можливим об`єктивне з`ясування думки дітей з цього питання. Лише у такому випадку можна буде забезпечити дотримання принципів рівності, законності та надати суду об`єктивну інформацію про обставини справи. Також надання контакту дітям із їх матір`ю є забезпеченням принципу якнайкращих інтересів дітей, оскільки діти вимагають любові, турботи та спілкування з обома батьками. Старших дітей фактично розлучено з їх молодшою сестрою і це також має негативний вплив на відносини дітей із позивачем. Діти не розуміють, чому мати живе з наймолодшою дитиною, а з ними не спілкується та не забирає жити до себе. На підсвідомому рівні діти можуть сприймати це як перевагу наймолодшої дочки перед ними на спілкування з матір`ю. Це дає привід дітям сумніватися у любові матері до них, адже вони не розуміють і, звісно, не знають про те, що саме відповідач перешкоджає спілкуванню і можуть припускати, що це позивач не бажає спілкування. Такі обставини роблять дітей заручниками ситуації, у якій вони стають жертвами та отримують болючі психологічні травми, оскільки ці штучно створені обставини дають дітям підстави сумніватися у любові матері і створюють у старших дітей ілюзію переваги молодшої дочки, що в свою чергу псує стосунки між самими дітьми. Для забезпечення якнайкращих інтересів дітей необхідно усіма можливими законними способами створити усі умови, в яких діти зможуть налагодити та підтримувати емоційний контакт з матір`ю під час врегулювання конфлікту між батьками.
Представник вказує, що забезпечення позову шляхом покладення на відповідача зобов`язання надавати позивачу можливість на контакт з дітьми має вкрай важливе значення для справи, адже застосування такого заходу та дії відповідача щодо перешкод у спілкуванні можуть привести до утруднення або унеможливлення виконання рішення суду у випадку його винесення на користь позивача. Через втрату емоційного зв`язку з матір`ю внаслідок перешкод у спілкуванні з боку відповідача та через довготривалі судові процеси діти можуть втримати серйозну психологічну травму, через яку не будуть бажати проживати із матір`ю. Також невжиття такого заходу може утруднити або зробити неможливим здійснення ефективного захисту прав позивача та інтересів дітей, оскільки без відновлення емоційного зв`язку дітей із матір`ю буде неможливо забезпечити об`єктивний розгляд справи і забезпечення найкращих інтересів дітей. Зустрічі матері з дітьми один раз на тиждень будуть сприяти відновленню довірчих відносин та емоційного контакту між ними, відповідатимуть інтересам як матері, так і дітей, а також зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про визначення місця проживання дітей з матір`ю.
Враховуючи наведене вище, представник вважає, що наявні усі підстави для забезпечення позову шляхом покладення на відповідача зобов`язання надавати позивачу можливість на контакт з дітьми. Оскільки діти мають свій графік навчання, додаткових занять та з метою недопущення порушення їх графіку дня (режиму), є за доцільне надати позивачу контакт з дітьми у вихідний день (суботу) з 10.00 до 13.00. Такий графік буде відповідати інтересам дітей та забезпечить рівність між сторонами, оскільки у відповідача теж буде час на проведення дозвілля з дітьми у вихідні дні. У відповідності до статті 154 ЦПК України також просить встановити позивачу зустрічне зобов`язання у вигляді обов`язку повертати дітей після зустрічі батьку або до адреси фактично їх проживання. Таке зобов`язання є гарантією того, що позивач не буде незаконно змінювати місце проживання дітей та не зашкодить інтересам дітей та інтересам відповідача.
Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 13 грудня 2021 року у задоволенні заяви представника  ОСОБА_1 - адвоката Осадчої А.В. про забезпечення позову відмовлено.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що предметом спору у даній справі є, в тому числі, визначення місця проживання дітей, проте згідно поданої заяви про забезпечення позову представник позивача фактично заявляє позовні вимоги щодо усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дітьми та визначення днів та годин побачень з дітьми. Також заявником не додано доказів, що можуть підтвердити імовірність утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття запропонованих нею заходів забезпечення позову, тому відсутні достатні підстави для вжиття заходів забезпечення позову у запропонованому вигляді.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач через представника - адвоката Осадчу А.В. звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права, та ухвалити нове судове рішення, яким вимоги заяви про забезпечення позову задовольнити у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що до заяви про забезпечення позову було додано докази, що підтверджують наявність перешкод з боку батька на спілкування матері із дітьми, аргументовано необхідність забезпечення позову, його співмірність із заявленими вимогами та відповідність таких вимог інтересам дітей, однак суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та не врахував позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29 вересня 2021 року у подібній справі № 490/1087/21. В заяві про забезпечення позову були відсутні будь-які посилання чи взагалі застосування такого поняття, як усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дітьми, а лише зазначено про необхідність забезпечення позивачу контакту з дітьми, тому висновки суду є необґрунтованими. Судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька). Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на забезпечення спілкування дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання. У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання дітей, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту дітей особисто з їх матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дітей від зустрічей із матір`ю. Отже, мати, яка на час вирішення справи про визначення місця проживання дітей проживає окремо від дітей, також має право на особисте спілкування з дітьми, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дітьми та брати участь у їх вихованні.
Відзиви учасників справи на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходили.
В судове засідання суду апеляційної інстанції учасники справи не з'явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, про причини неявки до апеляційного суду не повідомили, клопотань чи заяв з даного приводу не подавали , тому з урахуванням категорії цієї справи, яка стосується, зокрема, визначення місця проживання малолітніх дітей, колегія суддів у межах своїх повноважень дійшла висновку про визнання неявки сторін в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи, та на підставі статей 368, 371, 372 ЦПК України ухвалила проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності учасників справи.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
За правилом частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини першої статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову є обмеженням суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
На підставі частини другої статті 149 ЦПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду, наприклад, реалізація майна чи подальше вчинення дій, що можуть порушити права та інтереси позивача, поновлення яких є предметом судового розгляду.
Згідно із пунктом 3 частини першої статті 150 ЦПК України позов забезпечується встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
При цьому заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150 ЦПК України).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) зазначила, що співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Обґрунтованою підставою для забезпечення позову має бути існування очевидної загрози порушення законних прав та інтересів позивача у справі у разі невжиття заходів забезпечення позову. Відповідно, звертаючись із заявою про забезпечення позову, особа має довести належність їй таких прав та що невжиття заходів забезпечення позову призведе до утруднення чи неможливості виконання майбутнього рішення суду, при цьому існування загрози порушення прав позивача повинно мати очевидний та об`єктивний характер.
У постанові Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі № 754/4437/18 (провадження № 61-47464св18) зроблено висновок про те, що при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Таким чином, важливими умовами для вжиття заходів забезпечення позову є наявність між сторонами дійсного спору та реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду у разі задоволення позову. Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу. Забезпечення позову спрямоване насамперед проти несумлінних дій відповідача, який за час розгляду справи може, зокрема, вчиняти дії на порушення прав, свобод чи законних інтересів позивача, які він має намір захистити (поновити).
Встановлено, що у справі, яка переглядається апеляційним судом,  ОСОБА_1 звертаючись у серпні 2021 року до суду з позовом до  ОСОБА_2 ,заявила позовні вимоги про розірвання шлюбу, укладеного (зареєстрованого) з відповідачем 25 квітня 2017 року, та про визначення місця проживання спільних дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю. 
У листопаді 2021 року ОСОБА_2 також звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1  про визначення місця проживання дітей з батьком.
Отже, предметом судового розгляду в межах даної справи є немайнові вимоги сторін у сімейних правовідносинах, які виникли між ними щодо того, з ким саме будуть проживати діти після офіційного припинення шлюбно-сімейних відносин.
Як свідчать матеріали справи, на даний час малолітні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживають разом з батьком, а інша малолітня дитина сторін - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - з матір`ю.
В заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 просила встановити  ОСОБА_2 обов`язок надавати їй можливість контакту з дітьми, а саме зобов`язати відповідача надавати їй можливість контакту з дітьми: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожної суботи місяця з 10:00 до 13:00 годин поза межами місця проживання дітей.
Постановляючи оскаржувану ухвалу про відмову у вжитті заходів забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що предметом спору у даній справі є, в тому числі, визначення місця проживання дітей, однак згідно поданої заяви про забезпечення позову позивач фактично заявляє вимоги щодо усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дітьми та визначення днів та годин побачень з дітьми, що є неспівмірним із заявленими позовними вимогами та за своїм змістом є самостійною позовною вимогою, яка не може бути вирішена у порядку забезпечення позову.
Проте із таким висновком місцевого суду колегія суддів в повній мірі погодитися не може.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 753/22860/17 (провадження № 14-88цс20) зазначено, що умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення. Зокрема тому, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття, - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання. Конкретний захід забезпечення позову бути домірним позовній вимозі, якщо при його застосуванні забезпечується: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору; можливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи чи осіб, що не є її учасниками; можливість виконання судового рішення у разі задоволення вимог, які є ефективними способами захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
Необхідність застосування заходів забезпечення позову випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цих заходів призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову.
Забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуальної рівноправності сторін. Заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер і діють до виконання рішення суду, яким закінчується розгляд справи по суті.
Мета забезпечення позову - це хоча і негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи неможливості виконання судового акту, а також перешкоджання спричинення значної шкоди позивачу.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі № 523/11320/19 (провадження № 61-6385св21).
При розгляді заяви про забезпечення позову вирішується лише питання про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову і не вирішуються матеріально-правові вимоги та наперед результат розгляду справи по суті позову.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову.
При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року № ETS № 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).
У статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Частиною третьою статті 9 вказаної Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
ЄСПЛ зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі за заявою «MAMCHUR v. UKRAINE», № 10383/09, § 100).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (рішення ЄСПЛ від 7 грудня 2006 року у справі за заявою «HANT v. UKRAINЕ», № 31111/04, § 54).
У даній справі, вирішуючи питання про необхідність застосування заходів забезпечення позову, судом встановлено, що між сторонами справи склалися стосунки, які позбавляють можливості позивача регулярно спілкуватися із сином та дочкою.
Згідно зі статтею 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Відповідно до частин першої і другої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства»дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до статті 4 Конвенції про контакт з дітьми, дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. Якщо підтримання неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків.
Системний аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що мати, яка на час вирішення справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітніх дітей, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю. 
Відтак, з метою запобігання втрати емоційного контакту матері з малолітніми дітьми, погіршення між ними психоемоційного характеру відносин на період розгляду справи у суді, який може бути тривалим, та остаточного вирішення питання про визначення місця проживання малолітніх дітей, колегія суддів вважає за необхідне застосування заходу забезпечення позову у спірних правовідносинах із дотриманням вимог законодавства, яким врегульовано правовий механізм забезпечення позову.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20).
Про необхідність та важливість контакту дитини з кожним із батьків під час тривання судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дітей неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ.
Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 4 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.
Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, з урахуванням права матері на особисте спілкування з дітьми, відсутність випадків, які обмежують право на таке спілкування, а також враховуючи ту обставину, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання малолітніх сина та дочки і саме під час вирішення даного спору підлягають доведенню твердження позивача про неправомірну зміну місця проживання дітей відповідачем, що не може бути вирішено під час розгляду заяви про вжиття заходів забезпечення позову, колегія суддів дійшла висновку про доцільністьвжиття заходів забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку  ОСОБА_2 надавати ОСОБА_1 можливість контакту з дітьми, а саме зобов`язати відповідача надавати позивачу можливість контакту з дітьми: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожної суботи місяця з 10:00 до 13:00 годин поза межами місця проживання дітей.
Колегія суддів вважає, що зустрічі матері з дітьми один раз на тиждень будуть сприяти відновленню довірчих відносин та емоційного контакту між ними, відповідатимуть інтересам як матері так і дітей, та зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про визначення місця проживання дітей.
Відновлення відносин та емоційного контакту малолітніх дітей з їх матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей з матір`ю.
При цьому спільне проведення часу матері та дитини без присутності батька є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав відповідача та не призведе до негативних наслідків для останнього, з огляду на наявність спору про визначення місця проживання дітей.
Судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька).
Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення заяви позивача про забезпечення позову є помилковим, оскільки не відповідає обставинам справи та вимогам законодавства.
Окрім того, представник позивача - адвокат Осадча А.В. просила встановити ОСОБА_1 зустрічне зобов`язання, а саме зобов`язати її після зустрічі з дітьми повертати дітей ( ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) до місця їх фактичного проживання або передавати дітей  ОСОБА_2 не пізніше 13:00 дня зустрічі з дітьми.
Відповідно до частини сьомої статті 153 ЦПК України в ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.
Згідно із частиною першою, другою статті 154 ЦПК України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). Зустрічне забезпечення застосовується тільки у випадку забезпечення позову.
Отже, відповідно до вказаних положень процесуального закону, суд має право вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити зустрічне виконання певних обов`язків (вчинення дій).
Відповідно до принципу диспозитивності цивільного судочинства, при ухваленні рішення суд не може виходити за межі заявлених вимог, а правом визначати предмет та підставу позову (заяви) наділений лише позивач (заявник) (статті 13, 43, 49, 175 ЦПК України).
Враховуючи встановлені обставини цієї справи та положення статті 154 ЦПК України колегія суддів вважає доречною та обґрунтованою пропозицію позивача щодо встановлення їй зустрічного зобов`язання у вигляді обов`язку повертати дітей після зустрічі відповідачу  ОСОБА_2  або до адреси фактично їх проживання з батьком. Таке зобов`язання сприятиме усунення конфліктних ситуацій між сторонами та дійсно виступатиме гарантією того, що позивач не буде за власним розсудом змінювати місце проживання дітей та не зашкодить інтересам дітей та інтересам відповідача.
За таких обставин оскаржувана ухваласуду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви позивача, поданої її представником - адвокатом Осадчою А.В., не відповідає матеріалам справи та вимогам статей 260, 263 ЦПК України, вона постановлена з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, та з порушенням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до вимог статті 376 ЦПК підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення заяви  ОСОБА_1 щодо забезпечення її позову у даній справі, зміст якої зводиться до необхідності її спілкування з малолітніми дітьми.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
У відповідності положень статей 141, 382 ЦПК України питання розподілу судових витрат позивача у вигляді сплаченого судового збору у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції не вирішується, оскільки спір по суті не розглядався.
Керуючись статтями 367 - 369, 372, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 13 грудня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі № 367/6441/21 задовольнити.
Вжити заходи забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП: НОМЕР_1 , надавати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП: НОМЕР_2 , можливість контакту з дітьми, а саме зобов`язати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП: НОМЕР_1 , надавати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП: НОМЕР_2 , можливість контакту з дітьми: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожної суботи місяця з 10:00 до 13:00 годин поза межами місця проживання дітей.
Встановити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП: НОМЕР_2 , зустрічне зобов`язання, а саме зобов`язати ОСОБА_1 після зустрічі з дітьми повертати дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до місця їх фактичного проживання або передавати дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП: НОМЕР_1 , не пізніше 13:00 годин дня зустрічі з дітьми.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду виключно у випадках, передбачених у частині другій статті 389 ЦПК України.
 
Головуючий                                                                                                          Н.В. Ігнатченко

Судді:                                                                                                          М.В. Мережко

С.І. Савченко