ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 м.Рівне, вул.Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

         24 листопада 2022 року                                                                         Справа № 903/690/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Бучинська Г.Б. ,  суддя Розізнана І.В. 

секретар судового засідання   Петрук О.В.

представники учасників справи:
позивача            - Пилипчук В.Є.;
відповідача        - Козлюк З.Р.;
третьої особи     - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення господарського суду Волинської області 13.07.2022, повний текст якого складено 15.07.2022, у справі №903/690/21 (суддя Шум М.С.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор
                                  газотранспортної системи України» м.Київ    
до                                   Акціонерного товаритсва «Оператор газорозподільної системи 
                                  «Волиньгаз» м.Луцьк
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача -
          Національна комісія, що здійснює державне регулювання у
          сферах енергетики та комунальних послуг м.Київ
про стягнення  215 541 030 грн 26 коп. заборгованості по розрахунках, пені, 
                                                              інфляційних втрат та річних,-

та за зустрічним позовом  Акціонерного товаритсва «Оператор газорозподільної системи 
                                  «Волиньгаз» м.Луцьк
до                                    Товариства з обмеженою відповідальністю 2Оператор
                                  газотранспортної системи України» м.Київ   
про зобов`язання вчинити дії,- 

В серпні 2021 року до господарського суду Волинської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі в тексті – ТзОВ «Оператор ГТС України» про стягнення з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (надалі в тексті – АК «Волиньгаз») 215 541 030 грн 26 коп., з яких: 197737503 грн 23 коп. основного боргу, 11182732 грн 57 коп. пені, 4372269 грн 10 коп. інфляційних втрат та 2248525 грн 36 коп. -3% річних. Позов обґрунтовано тим, що Відповідач не виконав належним чином умов договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000096 в частині сплати по рахунках за щодобовий небаланс.(т.1, арк.справи 1-14).
Ухвалою від 30.08.2022 господарський суд Волинської області прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі №903/690/21, залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.(т.1, арк. справи 251-252).
АК «Волиньгаз» у вересні 2021 року подало зустрічний позов у даній справі про зобов`язання ТзОВ «Оператор ГТС України» привести свої дії у відповідність до п.п.9.1, 9.2, 9.3 Договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000096 та положень розділу XIII Кодексу ГТС, розділу XIV Кодексу ГТС шляхом: здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п.7, п.8-11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС; вчинення балансуючих дій за лютий-березень 2021 року, шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.(т.2, арк.справи 11-29).
Місцевий суд ухвалою 01.10.2021 об`єднав зустрічну позовну заяву в одне провадження з первісним позовом у даній справі.(т.2, арк.справи 242).
Рішенням господарського суду Волинської області від 13.07.2022 у справі №903/690/21 відмовлено повністю у задоволенні первісного та зустрічного позовах. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову вмотивоване тим, що в матеріалах справи відсутні докази замовлення Відповідачем послуг транспортування природного газу та фактичного виконання умов Договору Позивачем. Крім цього, без замовлення послуг транспорту-вання природного газу – не могло виникнути балансування та послуг перевищення замовленої (договірної) потужності на ці обсяги негативних щодобових небалансів. Також зважаючи на відсутність погодженої потужності у договорі (неукладення сторонами додатків до договору), неможливо встановити обсяги перевищення, а тому позовні вимоги про стягнення 5782861,94 грн заборгованості з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності не підлягають до задово-лення та як наслідок у суду першої інстанції  відсутні підстави для стягнення з Відповідача за первісним позовом похідних вимог – 11182732,57 грн пені, 4372269,10 грн інфляційних втрат та 2248525,36 грн -3% річних. Вмотивовуючи відмову у задоволенні зустрічного позову місцевий суд зазначив, що АК «Волиньгаз» обрало неефективний та несамостійний спосіб захисту. Оскільки права Позивача за зустрічним позовом не були порушені в задоволенні зустрічного позову було відмовлено.(т.4, арк.справи 232-240).

Не погоджуючись із рішенням, ТзОВ «Оператор ГТС України» подало скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 13.07.2022 у справі №903/690/21 в частині відмови у задоволенні первісного позову, прийняти в цій частині нове рішення, яким :
- закрити провадження в частині вимог на суму 80451799,90 грн у зв`язку з відсутністю предмета спору;
- первісний позов в частині вимог про стягнення з АТ «Волиньгаз» на користь ТзОВ «Оператор ГТС України» 117285703,33 грн основного боргу та 11182732,57 грн пені, а також 4372269,10 грн інфляційних втрат та 2248525,36 грн -3% річних від простроченої суми задоволь-нити у повному обсязі;
- в частині відмови в задоволенні зустрічного позову – залишити рішення без змін.(т.5, арк. справи 2-20).
Обґрунтовуючи скаргу ТзОВ «Оператор ГТС України» зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини справи, не врахував висновків Верховного Суду в подібних спорах, ухваливши рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. На думку Скаржника, суд першої інстанції хибно застосував положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС, зазначивши про те, що врегулювання добового небалансу здійсню-ється лише в разі існування реальної загрози цілісності газотранспортної системи, оскільки, Оператор здійснює врегулювання добового небалансу газотранспортної системи постійно для підтримання звичайного рівня її функціонування та недопущення виникнення загроз цілісності системи. Крім того, місцевим судом не враховано практику Верховного суду в подібних спорах, за якими достатньою підставою для оплати послуг балансування є: a) існування негативного небалансу, який доводиться алокаціями, складеними Оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником;. б) оформлення і надсилання Оператором ГТС замовнику одностороннього акта врегулювання добових небалансів та рахунку на оплату; c) відсутність доказів самостійного врегулювання небалансу. Апелянт вважає, що суд першої інстанцій помил-ково вирішив, що Оператор ГТС не надав доказів здійснення алокації, визнавши односторонніми доказами і такими, що не містять розрахунків решту наданих Оператором ГТС доказів виникнення негативних щодобових небалансів та обов`язку Відповідача з оплати таких небалансів, оскільки вони складенні Оператором ГТС в односторонньому порядку Адже остаточні алокації, на підставі яких Оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи.
При цьому, на думкуСкаржника, абсолютно необгрунтованим є відхилення місцевим судом зведених актів приймання-передачі природного газу та факту самостійного завантаження Відповідачем даних про власні відбори газу з газотранспортної системи до інформаційної платформи, оскільки, підписуючи акти та подаючи дані, Волиньгаз діяло як оператор ГРМ, а не як замовник послуг транспортування газу. Крім того, незалежно від того, в якому статусі Волиньгаз подавало дані про відбори газу до інформаційної платформи та підписувало акти приймання-передачі газу, ці відомості свідчать про відбір Відповідачем газу, який Волиньгаз не оплатило ні в статусі оператора ГРМ, ні в статусі замовника послуг транспортування газу.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував п.3 глави « 3» розділу XIV Кодексу ГТС, згідно якого оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування. Адже на підтвердження вчинення балансуючих дій Оператор ГТС надав Договір про надання послуг балансування, для забезпечення балансуючих дій у період лютий-березень 2021 та акти наданих послуг балансування, які підтверджують саме отримання Оператором ГТС газу послуг балансування для вчинення дій врегулювання щодобових небалансів Відповідача у спірний період. Крім того, укладений між Оператором ГТС та ГК «Нафтогаз Трейдинг» договір про надання послуг балансування та договори купівлі-продажу природного газу з постачальни-ками газу, на думку Скаржника, є належними доказами, які підтверджують вчинення Оператором балансуючих дій шляхом використання послуг балансування.
Скаржник також вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що оскільки Додаток 1 та Додаток 2 до Договору сторонами не укладався, то відповідно неможливо встановити факт наявності перевищення потужності у Відповідача. Натомість, Скаржник стверджує, що ним подано всі документи, які є підставою для оплати перевищення потужності, а Додаток 1 та Додаток 2 виходячи з положень п.п. 2.3, 2.7 Договору, не укладаються, у випадку надання доступу до потужності на період газової доби. 
Водночас, Скаржник зауважує, що АТ «Волиньгаз» щодобово користувалось потужністю газотранспортної системи, на підставі наданих номінацій Відповідачем на використання потужності на добу. При цьому, зазначає Апелянт – Відповідачем такі номінації не подавалися, а відтак підтвердженим вважається обсяг природного газу, що дорівнює нулю. Тому, оскільки Відповідач фактично замовляв нульові потужності для транспортування газу в січні-березні 2021 року, але при цьому користувався потужністю газотранспортної системи для транспортування газу, Волиньгаз мав оплатити вартість перевищення потужності. Крім цього, обсяг та вартість перевищення потужності були визнані та погоджені самим АТ «Волиньгаз», оскільки Відповідач без жодних зауважень та заперечень підписав акти наданих послуг (перевищення потужності), на підставі яких і здійснюється остаточний розрахунок за надані послуги.
Також Апелянт зазначає, що місцевий суд помилково не врахував обставини визнання та часткової оплати Відповідачем заборгованості за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 та перевищення потужності за січень-березень 2021 року, а відтак суд першої інстанції помилково не закрив провадження в частині позовних вимог, щодо яких у сторін відсутній спір, а саме за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 на загальну суму 80451799,90 грн., в тому числі погашено згідно з реєстром платежів на суму 76900000,00 грн. та 3551799,90 грн. згідно зарахування зустрічних однорідних вимог.
З огляду на вищезазначене, основна заборгованість АТ «Волиньгаз» перед ТзОВ «Оператор ГТС України» становить 117 285 703, 33 грн, (111702841,39 грн. за добовий небаланс природного газу за лютий-березень 2021 та 5582861,94 грн. за перевищення потужності січня-березня), а також пеня в сумі 11182732,57 грн, 4372269,10 грн інфляційні втрати та 2248525,36 грн -3% річних від простроченої суми, що на думку Апелянта, підтверджено належними та допустимими доказами в розумінні ГПК України, і як наслідок, такими, що підлягають до задоволення в повному обсязі.
Апелянт вважає, що в порушення п.4 ч.3 ст.238 ГПК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки та мотивів відхилення кожного аргументу Оператора ГТС.

Ухвалою від 06.09.2022 відкрито апеляційне провадження та поновлено строк на апеля-ційне оскарження, ухвалою від 11.10.2022 розгляд справи призначено на 08.11.2022, а ухвалою від 08.11.2022 відкладено розгляд справи на 24.11.2022.(т.5, арк.справи 149, 182, 200-201).
За час апеляційного провадження до суду надійшли такі документи:
- 19.09.2022 на адресу суду від АК «Волиньгаз» надійшов відзив, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін.(т.5, арк. справи 152-167);
12.10.2022 на електронну адресу суду надійшла заява ТзОВ «Оператор ГТС України» про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з вико рис-танням власних технічних засобів, яка була задоволена.(т.5,арк.справи 185-186);
07.11.2022 від АК «Волиньгаз» на адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи для примирення сторін та врегулювання заборгованості відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» на більш тривалий термін до 31.12.2022.(т.5, арк.справи 190-192);
17.11.2022 та 22.11.2022 засобами електронного зв`язку від ТзОВ «Оператор ГТС України» надійшли письмові пояснення, де поміж іншого просить долучити до матеріалів справи Акти звірки рзрахунків за період з 01.01.2020 по 30.09.2021, та розрахунок основного боргу станом на 11.11.2022.(т.6, арк.справи 1-2, 66-67);
23.11.2022 від АТ «Волиньгаз» надійшло клопотання про закриття провадження у справі №903/690/21 у зв`язку з відсутністю предмета спору. В обґрунтування поданого клопотання заз-начено, що постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1372 від 01.11.2022 АТ «Волиньгаз» включено до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природ-ного газу, а відтак, відповідно до положень Закону України №1639-IX провадження у справі №903/690/21 належить закрити у зв`язку з відсутністю предмета спору.(т.6, арк.справи 86-88).
24.11.2022 від АТ «Волиньгаз» надійшло клопотання про зупинення провадження у справі, в якому просить зупинити розгляд справи №903/690/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/33585/21, що розглядається в порядку адміністративного судочинства. (т.6, арк. справи 71-73).

В судовому засіданні 24.11.2022, апеляційний суд розглянув клопотання ТзОВ «Волинь-газ» про зупинення провадження у справі, в задоволенні якого відмовив ухвалою від 24.11.2022.
Крім того, колегія суддів у судовому засіданні 24.11.2022 розглянула клопотання ТзОВ «Волиньгаз» про закриття провадження у справі №903/690/21 у зв`язку з відсутністю предмету спору та вирішила відмовити у задоволенні даного клопотання з огляду на наступне.
Апеляційним судом встановлено, що на момент ухвалення судового рішення та подачі апеляційної скарги предмет спору існував.
Відповідно до статті 264 ГПК України, суд апеляційної інстанції закриває провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження особа, яка подала апеляційну скаргу, заявила клопотання про відмову від скарги, за винятком випадків, коли є заперечення інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги; після відкриття апеляційного провадження виявилося, що апеляційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати; після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
Оскільки Скаржник (Позивач за первісним позовом) не відмовився від позовних вимог та від апеляційної скарги, відсутні підстави для закриття провадження за п.2 ч.1 ст.231 ГПК України.
В судових засіданнях 08.11.2022 та 24.11.2022 представник АК «Волиньгаз» заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Представник ТзОВ «Оператор ГТС України» підтримав доводи своєї апеляційної скарги та надав пояснення. Третя особа не забезпечила явку свого представника у судові засідання апеляційної інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господар-ський суд
ВСТАНОВИВ:
Як вбачається з матеріалів справи, 04.02.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (оператор, позивач за первісним позовом) та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (замовник, відпові-дач за первісним позовом) укладено договір транспортування природного газу №2002000096 (надалі в тексті – Договір).
Пунктом 2.1 Договору сторони погодили, що оператор надає замовнику послугу транспорту-вання природного газу (послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Послуги, згідно п.2.2 Договору, надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.
Обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби. (п.2.3 Договору).
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу (п.2.4 Договору).
Відповідно до п.2.5 Договору, замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, визначених у договорі.
Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи – з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначе-ною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов’-язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п.2.8 Договору).
Відповідно п.3.2 Договору оператор має право своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги.
Пунктом 4.1 Договору передбачено, що замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити своє-часну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору.(п.5.1 Договору).
На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу, його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки.(п.5.5 Договору).
Як передбачено п.6.1 Договору, оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.
Згідно п.п. 7.1, 8.4 Договору вартість послуги з балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Вартість замовленої потужності замовника (суб`єкта, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету міністрів України відповідно до статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільної системи) на період газового місяця визначається як сума вартості замовлених потужностей за кожен день газового місяця. Вартість перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору.
Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.(п.9.1 Договору).
Відповідно до п.9.2 Договору, в разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.
Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.3 Договору).
Відповідно до п.9.6 Договору, розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними оператора.
Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг.(п.11.1 Договору).
Пунктом 11.2 Договору сторони передбачили, що оператор до 15 числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора.
Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповно-важеним представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора.(п.11.3 Договору).
Згідно п.11.4 Договору сторонами обумовлено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5 Договору).(т.1, арк.справи 34-40).
У додатку №3 до Договору сторонами визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлюних у пунктах приймання-передачі газу.(т.1, арк.справи 44).
З матеріалів справи вбачається, що за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з газотранспортної системи за лютий-березень 2021р. (інформа-ція розміщена на інформаційній платформі згідно форм 2,3,4,8,9) ТзОВ «Оператор ГТС України» встановив наявність у АТ «Волиньгаз» негативних щодобових небалансів як різниці між алокаці-ями подач/відборів природного газу за лютий-березень 2021р. в обсязі 29 741,66539 тис.куб.м та здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів за кожну газову добу звітного місяця і сумарно за звітний місяць за вказані періоди на загальну суму 236 982 902,64 грн.
З довідок №1, №3, складених ТзОВ «Оператор ГТС України» – негативні небаланси у АТ «Волиньгаз» виникли внаслідок відбору з газотранспортної системи природного газу без подання відповідних обсягів природного газу до газотранспортної системи.(т.1, арк.справи 69-72).
Вбачається, що Позивач за первісним позовом через інформаційну платформу направив Відповідачеві:
- акти врегулювання щодобових небалансів: №02-2021-№2002000096 від 28.02.2021 за лютий 2021 року (за період з 01.02.2021 по 16.02.2021), №02-2021-№20020001096/2 від 28.02.2021 за лютий 2021 року (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021), №03-2021-№2002000096 від 31.03.2021 за березень 2021 року;(т.1, арк.справи 49-51);
- рахунки: №02-2021-№2002000096 від 28.02.2021 на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 57261086,85 грн, №02-2021-№2002000096 від 28.02.2021 (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021) на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 42017427,17 грн, №03-2021-№2002000096 від 31.03.2021 на оплату за добові небаланси за березень 2021 року на загальну суму 137 704 388,62 грн;(т.1, арк.справи 52-54);
- звіти про використання замовленої потужності АТ «Волиньгаз»: за січень 2021 року об`ємом 8153,82415 тис.куб.м; за лютий 2021 року об`ємом 11620,08406 тис.куб.м; за березень 2021 року об`ємом 19039,32964 тис.куб.м.(т.1, арк.справи 56-57, 60-61, 64-65);
- акти наданих послуг: №01-2021-2002000096/1000121 від 31.01.2021 на суму 1 214 854.57 грн (перевищення замовленої потужності становить 8153,82415 тис.куб.м); №02-2021-2002000096/ 1000221 від 28.02.2021 на суму 1731299,57 грн. (перевищення замовленої потужності становить 11620,08406 тис.куб.м); №03-2021-2002000119/1000321 від 31.03.2021 на суму 2836707,80 грн (перевищення замовленої потужності становить 19 039,32964 тис.куб.м).(т.1, арк.справи 58,62,66); 
- рахунки: №01-2021-2002000096/1000121 від 31.01.2021 на суму 1214854.57 грн (перевищен-ня замовленої потужності становить 8153,82415 тис.куб.м); №02-2021-2002000096/1000221 від 28.02.2021 на суму 1731299,57 грн.(перевищення замовленої потужності становить 11620,08406 тис.куб.м); №03-2021-2002000119/1000321 від 31.03.2021 на суму 2836707,80 грн (перевищення замовленої потужності становить 19039,32964 тис.куб.м).(т.1, арк.справи 59,63,67).
Згідно матеріалів справи, а саме бухгалтерської довідки ТзОВ «Оператор ГТС України» від 18.05.2021 в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ «Волиньгаз» згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. №2002000096: врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс – 4887,56361 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс – 0,0 тис.куб.м природного газу.(т.1, арк.справи 106).
Відповідно до бухгалтерської довідки ТзОВ «Оператор ГТС України» від 18.05.2021 в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ «Волиньгаз» згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. №2002000096: врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021р. в обсязі негативний добовий небаланс – 5814,77214 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс – 0,0 тис.куб.м природного газу.(т.1, арк. справи 107).
Згідно бухгалтерської довідки ТзОВ «Оператор ГТС України» від 18.05.2021 в бухгалтерсь-кому обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ «Волиньгаз» згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000096: врегулювання щодобових небалан-сів за газовий місяць березень 2021р. в обсязі негативний добовий небаланс – 19039,32964 тис. куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс – 0,0 тис.куб.м природного газу.(т.1, арк. справи 108).
Відповідно до бухгалтерської довідки ТзОВ «Оператор ГТС України» від 25.06.2021 відповідно до даних бухгалтерського обліку, сформованих на підставі первинних документів та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 – ціна власного природного газу відібраного з газосховищ, із урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у лютому склала 5283,06 грн. за 1 тис.куб.м. Обсяг використаного для балансування ГТС, згідно з поста-новою, власного природного газу з 17.02.2021 до 28.02.2021 щодобово склав всього 136 736 426,27 куб.м.(т.1, арк.справи 109).
Згідно бухгалтерської довідки ТзОВ «Оператор ГТС України» від 25.06.2021 відповідно до даних бухгалтерського обліку, сформованих на підставі первинних документів, та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 ціна власного природного газу відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у березні склала 5291,15 грн за тис.куб.м. Обсяг використаного для балансування ГТС, згідно з Постановою, власного природного газу у березні 2021 щодобово склав всього 493771666,37 куб.м.(т.1, арк.справи 110).
Відповідно до листа – відповіді Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надано відповідь (лист від 24.12.2020р.), зазначено, що з метою забезпечення сталого функціонування газотранспортної системи та ринку природного газу в цілому НКРЕКП вважає, що ТзОВ «Оператор ГТС України» може протягом січня 2021 року до дати укладення договору про надання послуг балансування, визначати маржинальні ціни придбання/продажу природного газу, виходячи з середньозважених цін, що складуться відповідно до умов діючих договорів купівлі-продажу природного газу.(т.1, арк.справи 112-114).
Матеріалами справи стверджено, що 19.01.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг»-виконавець (надалі в тексті – ТзОВ ГК «Нафтогаз Трейдинг») та ТзОВ «Оператор ГТС України»-оператор укладено договір про надання послуги балансування №2101000095 (надалі в тексті – Договір балансування), відповідно до п.2.1.1 якого сторони погодили, що протягом періоду надання послуги балансування виконавець зобов`язується надати оператору послуги балансування, які полягають у тому, що виконавець зобов`язаний за дорученням оператора у визначену оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему оператора або відібрати природний газ з газотранспортної системи оператора (послуги балансування).
Оператор зобов`язується прийняти послуги балансування та оплатити їх на умовах визначених цим договором. Послуги балансування надаються на добовій основі. Газова доба, в якій надаються послуги балансування, визначається дорученням оператора.(п.2.1.2, п.2.3 Договору балансування).
Обсяг газу, який передається сторонами при наданні послуг балансування, визначається дорученням оператора. Обсяг поданого або відібраного природного газу до/з газотранспортної системи оператора в газову добу, визначений дорученням оператора, не може бути меншим за 1000 куб.м та не більше 10000000 куб.м природного газу, а обсяг поданого або відібраного природного газу до/з газотранспортної системи за газовий місяць не може перевищувати 300000000 куб.м природного газу.
Загальний очікуваний обсяг поданого природного газу до газотранспортної системи за період надання послуг балансування не може перевищувати 800000000 куб. м природного газу.
Пунктом 3.1 Договору балансування сторони узгодили, що для отримання послуги балансування оператор надсилає виконавцеві доручення оператора не пізніше 18:00 за київським часом газової доби надання послуг балансування, за формою, яка визначена додатком 1 до цього договору. За домовленістю сторін час надсилання виконавцю доручення оператора може бути змінено, про що сторони укладають додаткову угоду до цього договору.
Доручення оператора надсилається в електронному вигляді, підписане уповноваженою особою оператора з застосуванням електронного цифрового підпису/кваліфікованого електрон-ного підпису на електронну пошту виконавця.
Доручення оператора не потребує погодження його виконання зі сторони виконавця та є безумовним для виконання виконавцем.
Відповідно до п.3.3 Договору балансування, надання послуг балансування за газовий місяць оформляється актом надання послуг, форма якого встановлена в додатку 2 до цього договору. За домовленістю сторін форма акту надання послуг, встановлена в додатку 2 до цього договору, може бути змінена.
Оператор, не пізніше 10-го числа газового місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування, зобов`язується надати виконавцю підписані та скріплені печаткою оператора два примірники акта надання послуг, у якому зазначаються: кожна газова доба газового місяця, в якому надавалися послуги балансування; обсяги газу подані/відібрані до/з газотранспортної системи оператора при наданні послуг балансування за кожну газову добу; ціна газу за кожну газову добу; вартість поданих/відібраних обсягів газу за кожну газову добу; загальна вартість послуг балансування за газовий місяць.
Виконавець не пізніше 12-го числа місяця, наступного за місяцем надання послуг балансу-вання, зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акту надання послуг балансування, підписаний уповноваженим представником виконавця та скріплений його печаткою, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту надання послуг балансування.
Підписані акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (п.3.4 Договору балансування).
Вартість послуг (маржа) виконавця з забезпечення надання послуг балансування оператору за 1000 куб.м природного газу поданого або відібраного до/з газотранспортної системи оператора, що склалася за результатами процедури закупівлі, визначається за відповідною формулою, без урахування податку на додану вартість, і становить 159855, грн.(п.4.1 Договору балансування).
Відповідно до п.5.1 Договору балансування, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості балансування має позитивне значення (більше нуля), оператор здійснює оплату послуг балансування шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.
У випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості послуг балансування має від`ємне значення (менше нуля), то виконавець здійснює перерахування грошових коштів на рахунок оператора на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.
Цей договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє у частині надання послуг протягом періоду надання послуги балансування, а у частині розрахунків – до їх повного здійснення.(п.14.1 Договору балансування).(т.1, арк.справи 200-201).
Матеріалами справи стверджено, що ТзОВ «ГК «Нафтогаз Трейдинг» та ТзОВ «Оператор ГТС України» складено акти надання послуг балансування, а саме: №02-2021-2101000095 від 28.02.2021 на суму 304665648,00 грн (вартість поданого газу); №03-2021-2101000095 від 31.03.2021 на суму 57359954,40 грн (вартість відібраного газу) та на суму 122819820,00 грн (вартість поданого газу).(т.1, арк.справи 202-203).
Крім того, ТзОВ «Оператор ГТС України» сплачено ТзОВ «ГК «Нафтогаз Трейдинг» за газ за договором №2101000095 від 19.01.2021, що стверджується платіжними дорученнями: №17969 від 25.03.2021 на суму 304665648,00 грн, №23839 від 23.04.2021 на суму 65459865,60 грн, №2213 від 24.02.2021 на суму 19755672,00 грн.(т.1, арк.справи 204-206).
Листом від 30.03.2021р. №430007-Сл-2084-0321 АТ «Волиньгаз» повідомило ТзОВ «Опера-тор ГТС України», що акти врегулювання щодобових небалансів за лютий 2021 року та рахунки до них не відповідають вимогам Кодексу ГТС та постанові НКРЕКП №235 від 17.02.2021, а саме вимогам, що в період лютого-березня 2021 року маржинальна ціна придбання/продажу природного газу визначається шляхом збільшення/зменшення на величину коригування 5% середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договору (-ів) про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу.
У відповідь ТОВ «Оператор ГТС України» повідомило, що у фінансово-господарських взаємовідносинах з АТ «Волиньгаз» за результатами газового місяця – лютого 2021 року Оператор ГТС діяв у відповідності до умов укладеного договору транспортування природного газу, положень Кодексу ГТС, актів Регулятора (в тому числі, постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235) та чинних нормативно-правових актів, що є свідченням відповідності актів №02-2021-2002000096 та №02-2021-2002000096/2 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року та рахунків, виставлених на оплату за добовий небаланс за лютий 2021, вимогам таких актів та відсутності підстав для їх перегляду.
Відповідно до довідки АБ «Укргазбанк» №15932/8543/2022 від 29.04.2022 – за період з 06.08.2021 по 27.04.2022 надходження грошових коштів від АТ «Волиньгаз» склали 76 900 000,00 грн. згідно реєстру платежів на користь ТзОВ «Оператор ГТС України».(т.4, арк.справи 3).
Крім того, в матеріалах справи наявні: заяви про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог на загальну суму 3 551 799,90грн., інформація щодо маржинальних цін природного газу відповідно до постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021р.; реєстри файлів з інформаційної платформи, копії звітів АТ «Волиньгаз» форми 8в НКРЕКП.(т.1, арк.справи 73-86, т.4, арк.справи 7-21).
Як стверджує Позивач за первісним позовом, АТ «Волиньгаз до моменту звернення з позовом до суду частково погасило заборгованість за негативні добові небаланси на загальну суму  44828261,35 грн.
Вважаючи, що неповною сплатою в добровільному порядку негативних добових небалансів в сумі 197737503,23 грн. за період лютий-березень 2021 АТ «Волиньгаз» порушило права ТзОВ «Оператор ГТС України», останнє звернулося з позовом до господарського суду Волинської області. 
Як вже зазначалось, рішенням від 13.07.2022 господарський суд Волинської області відмовив у задоволенні первісного та зустрічного позовів.(т.4, арк.справи 232-240).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржуване рішення скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову, з огляду на наступне:

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з того, що у відпо-відності до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів зауважує, що оскаржуючи рішення суду першої інстанції ТзОВ «Оператор ГТС України» оспорює відмову в задоволенні первісного позову та просить залишити рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрчного позову залишити без змін. Зазначені обставини зумовлюють необхідність перегляду рішення суду першої інстанції лише в частині відмови у задоволенні первісного позову.

Предметом данного спору є заборгованість з оплати негативних щодобових небалансів.
Згідно вимог ч.ч.1-2 ст.11 Цивільного кодексу України (надалі в тексті – ЦК України), цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законо-давства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.
Відповідно до ст.174 Господарського кодексу України (надалі в тексті – ГК України) госпо-дарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
У відповідності до ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст.628 ЦК України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Як встановлено апеляційним судом, правовідносини сторін виникли на підставі Договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. №2002000096.
Договори транспортування природного газу за своєю правовою природою є договорами про надання послуг, виходячи зі спеціального регулювання, встановленого законодавством про ринок природного газу.
Закон України «Про ринок природного газу» (надалі в тексті – Закон) та Кодекс газотранс-портної системи (надалі в тексті – Кодекс ГТС) визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.
Отже, послуги балансування системи безпосередньо пов`язані із послугою транспорту-вання природного газу.
Відповідно до ст.20 Закону оператор газотранспортної системи на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу. Суб`єкт господарювання, який отримав ліцензію на провадження діяльності з транспортування природного газу, є оператором газотранспортної системи.
З метою виконання функцій, передбачених ч.1 ст.20 Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управ-ління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб (п.4 ч.2 ст.22 Закону).
Транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспорту-вання природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газо-транспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природ-ного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.(ст.32 Закону).
Відповідно до пунктів 1, 2, 3 глави 3 розділу IV Кодексу ГТС для забезпечення електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для організації замовлення та супроводження послуг транспортування природного газу в умовах добового балансування газотранспортної системи, а також між суб`єктами ринку природного газу та операторами торгових платформ оператор газотранспортної системи зобов`язаний створити та підтримувати функціонування інформаційної платформи. Інформаційна платформа складається з апаратного та програмного забезпечення. Суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з оператором газотранспортної системи договір транспортування, набувають права доступу до інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору. Обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором газотранспортної системи) відбувається через електрон-ну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка.
Згідно з п.2 гл.1 розділу IV Кодексу ГТС, правовідносини між оператором газотранс-портної системи та оператором установки LNG/оператором газосховища/газовидобувним підприємством/оператором газорозподільної системи/прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспор-тування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу (затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2497).
Одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.(п.1 гл.1 розділу VIII Кодексу ГТС).
Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом (п.3 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС).
Відповідно до п.5 розділу 1 глави ХІV Кодексу ГТС, плата за добовий небаланс має бути відображена окремо в рахунках оператора газотранспортної системи, що виставляються замовнику послуг транспортування природного газу.

За умовами пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС, замовники послуг транспортування зобов’-язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціону-вання газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Відповідно до пунктів 1 і 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспор-тування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).
У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу.
У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси.(п. 2 розділу XIII Кодексу ГТС).
Порядок визначення обсягу добового небалансу та плати за нього врегульовані главою 6 розділу XIV Кодексу ГТС. Так, плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору ГТС природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора ГТС у розмірі плати за добовий небаланс; якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс (пункт 6 зазначеної норми).
Відповідно до пунктів 17, 18, 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.
Оператор ГТС до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.
У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор ГТС до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
З наведеного вбачається, що умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати Оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу).

Згідно з п.11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються односторон-нім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
В матеріалах справи містяться докази направлення Позивачем за первісним позовом через інформаційну платформу АТ «Волиньгаз» актів врегулювання щодобових небалансів за період з лютого по березень 2021 року.

На підтвердженням наявності у Відповідача за первісним позовом негативного небалансу у лютому-березні 2021 року на загальну суму 197737503,23 грн. позивачем надано суду
- акти врегулювання щодобових небалансів: №02-2021-№2002000096 від 28.02.2021 за лютий 2021 року (за період з 01.02.2021 по 16.02.2021), №02-2021-№20020001096/2 від 28.02. 2021 за лютий 2021р. (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021), №03-2021-№2002000096 від 31.03.2021 за березень 2021 року;
- рахунки: №02-2021-№2002000096 від 28.02.2021 на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 57261086,85 грн, №02-2021-№2002000096 від 28.02.2021 (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021) на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 42017427,17 грн, №03-2021-№2002000096 від 31.03.2021 на оплату за добові небаланси за березень 2021 року на загальну суму 137 704 388,62 грн;
- реєстр файлів відправлених з інформаційної платформи для АТ «Волиньгаз» у період лютий-березень 2021 року.(т.1, арк.справи 49-54; т.4, арк.справи 77-21).
Надані Позивачем докази відповідно до договору та Кодексу ГТС підтверджують надання послуг з врегулювання добових небалансів.
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 29.06.2022 в справі №906/184/21.

Апеляційний суд вважає невірним висновок суду першої інстанції, що ТзОВ «Оператор ГТС України» не надав доказів здійснення алокації, а інші докази, які надані Оператором ГТС не є доказами виникнення негативних щодобових небалансів та обов`язку Відповідача з оплати таких небалансів, оскільки вони складенні Оператором ГТС в односторонньому порядку та не містять розрахунків. Адже, відповідно до п.17 гл.6 розділу XIV Кодексу ГТС, остаточні алокації, на підставі яких Оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи. (Аналогічного вис-новку дійшов Верховний Суд у постанові від 29.06.2022 по справі №906/184/21).
На підтвердження, ТзОВ «Оператор ГТС України» через інформаційну платформу направ-лено АТ «Волиньгаз»:
- акти врегулювання щодобових небалансів: №02-2021-№2002000096 від 28.02.2021 за лютий 2021 року (за період з 01.02.2021 по 16.02.2021), №02-2021-№20020001096/2 від 28.02.2021 за лютий 2021 року (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021), №03-2021-№2002000096 від 31.03.2021 за березень 2021 року.(т.1, арк.справи 49-51);
- рахунки: №02-2021-№2002000096 від 28.02.2021 на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 57261086,85 грн, №02-2021-№2002000096 від 28.02.2021 (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021) на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 42017427,17 грн, №03-2021-№2002000096 від 31.03.2021 на оплату за добові небаланси за березень 2021 року на загальну суму 137 704 388,62 грн.(т.1, арк.справи 52-54);
- звіти про використання замовленої потужності АТ «Волиньгаз»: за січень 2021 року об`ємом 8153,82415 тис.куб.м; за лютий 2021 року об`ємом 11620,08406 тис.куб.м; за березень 2021 року об`ємом 19039,32964 тис.куб.м.(т.1, арк.справи 56-57, 60-61, 64-65);
- акти наданих послуг: №01-2021-2002000096/1000121 від 31.01.2021 на суму 1 214 854.57 грн (перевищення замовленої потужності становить 8153,82415 тис.куб.м); №02-2021-2002000096/ 1000221 від 28.02.2021 на суму 1731299,57 грн (перевищення замовленої потуж-ності становить 11620,08406 тис.куб.м); №03-2021-2002000119/1000321 від 31.03.2021 на суму 2836707,80 грн (перевищення замовленої потужності становить 19 039,32964 тис.куб.м).(т.1, арк.справи 58,62,66);
- рахунки: №01-2021-2002000096/1000121 від 31.01.2021 на суму 1214854.57 грн (переви-щення замовленої потужності становить 8153,82415 тис.куб.м); №02-2021-2002000096/1000221 від 28.02.2021 на суму 1731299,57 грн (перевищення замовленої потужності становить 11620,08406 тис.куб.м); №03-2021-2002000119/1000321 від 31.03.2021 на суму 2836707,80 грн (перевищення замовленої потужності становить 19039,32964 тис.куб.м).(т.1, арк.справи 59,63,67).
Крім даних документів, місцевим судом не досліджено надані Позивачем: Довідки №1, №3, в яких Оператор ГТС фактично перевів дані Відповідача з Форм 2, З, та актів приймання-передачі природнього газу в зручну для аналізу форму; бухгалтерські довідки про обсяги негативного добового небалансу у Відповідача у січні- березні 2021 року; зведені акти приймання-передачі природного газу від 05.02.2021 (за січень 2021), від 05.03.2021 (за лютий 2021) та від 05.04.2021 (за березень 2021). укладені між Позивачем та Відповідачем та звіти Волиньгаз про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків (звіти Форма 8в), за січень-березень 2021 року, які Волиньгаз самостійно подавало до НКРЕКП.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення п.3 глави « 3» розділу XIV Кодексу ГТС, згідно якого оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.
Оскільки, відповідно до п.6 глави 5 розділу XIV Кодексу ГТС, послуга балансування, водночас, надається оператору газотранспортної системи на умовах відповідного договору про надання послуги балансування. На підтвердження балансуючих дій, Позивачем долучено до  матеріалів справи: укладений між ним та ГК «Нафтогаз Трейдинг» договір про надання послуг балансування, для забезпечення балансуючих дій у період лютий-березень 2021; акти приймання-передачі природного газу; платіжні доручення про перерахування коштів у межах цих договорів та інформацію про щодо порядку розрахунку маржинальної ціни.
Крім того, невірним є висновок місцевого суду, що закупівля ТзОВ «Оператор ГТС України» газу в постачальників газу з метою балансування газотранспортної системи не свідчить про здійснення Оператором дій з метою врегулювання небалансу, що виник у Відповідача. Адже, відповідно положень постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 «Про заходи спрямовані на без-перебійний розподіл природного газу споживачам» Оператор здійснює балансування газотранс-портної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням таких особливостей, зокрема: вчиняє балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі». Предметом цих договорів є купівля-продаж газу для забезпечення балансуючих дій. Акти приймання-передачі газу від 31.01.2020 підписані Оператором ГТС до договорів купівлі-продажу природного газу відображають обсяги природного газу, придбаного Позивачем для балансування газотранс-портної системи.

Висновок місцевого суду про неукладення сторонами Додатків 1 та 2 до Договору, що унеможливлює встановлення факту наявності перевищення потужності у Відповідача, колегія суддів вважає хибним, адже умовами Договору від 04.02.2020 визначено: обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.(п.2.3 Договору). Пункт 2.7 Договору містить застере-ження, що Додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмежен-нями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.
З огляду на це, Додаток 1 та Додаток 2 до Договору може бути невід`ємною частиною Договору транспортування газу лише у разі наявності потреби у оператора газорозподільної системи (Волиньгаз) у замовленні потужності на місяць, квартал чи рік.
Тому, виходячи з положень пунктів 2.3 та 2.7 Договору, колегія суддів дійшла висновку, що у випадку надання доступу до потужності на період газової доби Додатки 1 і 2 не укладаються.
Аналогічних висновків дійшла Об`єднана палата Верховного Суду у постанові від 15.07. 2022 у справі №921/184/21 та Верховний Суд у постанові від 29.06.2022 у справі №906/184/21,
Матеріалами справи стверджується надання Оператором ГТС усих необхідних доказів, які є підставою для стягнення оплати перевищення потужності.

Колегія суддів встановила, що під час розгляду даної справи в суді першої та апеляційної інстаній Відповідачем здійснювалися часткові проплати за недобові небаланси, що також не заперечується сторонами у даній справі. 
Як вказує Скаржник, на момент прийняття рішення судом першої інстнції не врахована проплата АТ «Волиньгаз» в сумі 80451799,90 грн, що зумовлює необхідність закриття провадження у звязку з відсутністю предмета спору.
Крім того, згідно письмових пояснень Позивача від 17.11.2022, в період з 27.04.2022 по 11.11.2022 частина зобов`язань АТ «Волиньгаз» перед ТзОВ «Оператор ГТС України» за добовий небаланс природного газу березня 2021 року була припинена на підставі ряду Заяв про припи-нення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог всього на загальну суму 2748481,25 грн.
Як стверджено матеріалами справи, згідно Акту звірки розрахунків, наданого ТзОВ «Оператор ГТС України», заборгованість АТ «Волиньгаз» на час розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції загальна заборгованість становить 114  537  222,10 грн, в тому числі за негативні небаланси заборгованість становить 108  954  360,16 грн та заборгованість за переви-щення потужності січня-березня 2021 року складає 5 582 861,94 грн. Крім того, заявлені до стягнення пеня, інфляційні втрати та річні, суми яких обчислені за період прострочення сплати заборгованості за негативні небаланси лютого-березня 2021 року та перевищення потужності січня-березня 2021 року становить: пеня – 11 182 732,57 грн, інфляційні втрати – 4 372 269,10 грн та 3% річних – 2 248 525,47 грн.
Зазначений Акт за період з 01.01.2020 по 30.09.2021 завірено підписами сторін та скріплено відтисками печаток.(т.6, арк.справи 57-63)

З огляду на вищезазначене, основна заборгованість АТ «Волиньгаз» перед ТзОВ «Оператор ГТС України» становить 114  537  222,10 грн, (111702841,39 грн. за добовий небаланс природного газу за лютий-березень 2021 та 5582861,94 грн. за перевищення потужності січня-березня). Тому висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача основного боргу в частині заборгованості та незакриття в частині погашеної суми боргу, у зв`язку з відсутністю предмета спору, є безпідставними, оскільки ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального права.

Позивачем за первісним позовом також заявлено до стягнення з Відповідача пені в розмірі 11182732,57 грн, інфляційних втрат 4372269,10 грн та 2248525,36 грн -3% річних.
Відповідні розрахунки додані до позову.
З цього приводу судова колегія зазначає наступне.
Згідно зі ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’-язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст.612 ЦК України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.(п.3 ч.1 ст.611 ЦК України). 
Згідно зі ст.549 ЦК України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. 
Відповідно до пункту 13.1 Договору, у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.
У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (пункт 13.5 Договору).
Наданий Позивачем за первісним позовом розрахунок пені за період з лютого по березень 2022р. в сумі 11182732,57 грн відповідає вимогам законодавства, зокрема, положенням ч.6 ст.232 ГК України, здійснений окремо за зобов`язаннями кожного місяця, в якому виник борг, враховуючи часткові оплати Відповідача.
Враховуючи наведене, судова колегія приходить до висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення з Відповідача пені в сумі 11182732,57 грн.

Право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних передбачено ст.625 ЦК України і є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Перевіривши виконаний Позивачем розрахунок інфляційних втрат та річних за період лютий-березень 2022 року, колегія суддів вважає його арифметично правильним і обґрунтованим.
Розрахунки здійснені Позивачем за зобов`язаннями кожного місяця, в якому виник борг, з урахуванням часткових оплат Відповідача.
Отже, за наявності встановленого факту прострочення Відповідачем виконання грошового зобов`язання, судова колегія робить висновок про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з Відповідача 4372269,10 грн інфляційних втрат та 2248525,36 грн -3% річних.

Переглядаючи оскаржуване рішення, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та зроблено невірний висновок про необґрунтованість позовних вимог, а тому рішення господарського суду Волинської області від 13.07.2022 у справі №903/690/21 належить скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову та ухвалити у цій частині нове рішення, яким первісний позов задоволити.
Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що наявні всі підстави для задоволення апе-ляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції з підстав ст.277 ГПК України через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, визнання судом першої інстанції установленими обставин, що мають значення для справи, які не були доведеними та невідповід-ності обставинам справи висновків, викладених у рішенні, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
Крім того, з огляду на задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції, відповідно до ст.129 ГПК України, судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги ТзОВ «Оператор ГТС України» покладаються на АТ «Волиньгаз» 

Керуючись ст.ст.129,269,270,273,275,277,281-284 Господарського процесуального ко-дексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні клопотання АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» про закриття провадження у справі №903/690/21 - відмовити.
2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранс-портної системи України» на рішення господарського суду Волинської області 13.07.2022 у справі №903/690/21 - задоволити.
3. Рішення господарського суду Волинської області 13.07.2022 у справі №903/690/21 в частині відмови в задоволенні первісного позову скасувати. Ухвалити в частині первісного позову нове рішення:
«Закрити провадження в частині вимог на суму 83 200 281,13 грн. у зв`язку з відсутністю предмета спору.
Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (43006, Волинська обл., м.Луцьк, вул.Франка, 12, код ЄДРПОУ 03339459) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м.Київ, пр.Любомира Гузара, 44, код ЄДРПОУ 42795490) 114 537 222,10 (Сто чотирнадцять мільйонів п`ятсот тридцять сім тисяч двісті двадцять дві) грн 10 коп. основного боргу, 11 182 732 (одинад-цять мільйонів сто вісімдесят дві тисячі сімсот тридцять дві) грн 57 коп пені, 4 372 269 (чотири мільйони триста сімдесят дві тисячі двісті шістдесят дев`ять) грн 10 коп. інфляційних втрат, 2 248 525 (два мільйони двісті сорок вісім тисяч п`ятсот двадцять п`ять) грн 36 коп. трьох відсотків річних та 794 500 (сімсот дев`яносто чотири тисячі п`ятсот) грн 00 коп витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви.
Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (43006, Волинська обл., м.Луцьк, вул.Франка, 12, код ЄДРПОУ 03339459) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м.Київ, пр.Любомира Гузара, 44, код ЄДРПОУ 42795490) 1191750 (один мільйон сто дев`яносто одна тисяча сімсот п`ятдесят) грн 00 коп витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.».
В частині відмови у задоволенні зустрічного позову - рішення залишити без змін.
4. Доручити господарському суду Волинської області видати накази.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верхов-ного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.
6. Матеріали справи №903/690/21 повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий  суддя                                                                      Грязнов В.В. 

Суддя                                                                                              Бучинська Г.Б.  

Суддя                                                                                              Розізнана І.В.