ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року 

м. Київ

справа № 420/8311/21
адміністративне провадження № К/990/5531/22 К/990/4198/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,

розглянув у порядку письмового провадження 
касаційні скарги Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Готель Мілано"
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року (суддя Катаєва Е.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року (колегія у складі суддів Кравця О.О., Зуєвої Л.Є:, Коваля М.П.) 
у справі № 420/8311/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДС Рент Груп" 
до Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради, 
третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Готель Мілано", 
про визнання протиправним та скасування рішення.

І. РУХ СПРАВИ

1.          19.05.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "ОДС Рент Груп" (далі - ТОВ "ОДС Рент Груп"; позивач) звернулося до суду з позовом до Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради (далі - Департамент; відповідач), в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати дозвіл № 104, виданий відповідачем на проведення Товариством з обмеженою відповідальністю "Готель Мілано" (далі - ТОВ "Готель Мілано", третя особа) земляних або монтажних робіт в пров. Красний, 4 у м. Одесі відповідно до погодженого проєкту благоустрою; 
- визнати протиправними дії Департаменту щодо встановлення огородження земельної ділянки в пров. Красному, 4 у м. Одесі, кадастровий номер 5110137500:19:001:0010;
- усунути перешкоди у користуванні ТОВ "ОДС Рент Груп" рухомими та нерухомими об`єктами шляхом демонтування огородження території на пров. Красний, 4 у м. Одесі та припинення проведення будь-яких робіт на земельній ділянці кадастровий номер 5110137500:19:001:0010. 
2.          Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 21.05.2021 задовольнив позов частково:
-          визнав протиправним дозвіл Департаменту з благоустрою Одеської міської ради №104, виданий ТОВ "Готель Мілано" на проведення земляних або монтажних робіт відповідно до погодженого проєкту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1 у м. Одесі;
-          відмовив у задоволенні іншої частини позовних вимог;
-          стягнув з Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь ТОВ "ОДС Рент Груп" відшкодування судових витрат у розмірі 2 500,00 грн.
3.          П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 22.12.2021:
-          змінив рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 в частині позовних вимог про визнання протиправними дій Департаменту з благоустрою ОМР щодо встановлення огородження земельної ділянки за кадастровим номером 5110137500:19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4, виклав мотивувальну частину судового рішення в цій частині в редакції постанови;
-          скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 в частині позовних вимог про усунення перешкод у користуванні ТОВ "ОДС Рент Груп" рухомими та нерухомими об`єктами, розташованими на пров. Красний, 4 та вул. Дерибасівська, 25 у м.    Одесі, шляхом демонтування огородження території на пров. Красний, 4 та припинення проведення будь-яких робіт на земельній ділянці з кадастровим номером 5110137500:19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4; закрив провадження у цій частині позовних вимог; роз`яснив право звернення з такими вимогами до Господарського суду Одеської області
-          залишив без змін в іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.07.2021;
-          змінив розподіл судових витрат; стягнув з Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь ТОВ "ОДС Рент Груп" відшкодування судових витрат у розмірі 2 270,00 грн.
У справі висловлено окрему думку.
4.          24.01.2022 Департамент з благоустрою міста Одеської міської ради подав касаційну скаргу, що 28.07.2022 надійшла до Верховного Суду, в якій просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2021 у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним дозволу Департаменту з благоустрою Одеської міської ради на проведення земляних або монтажних робіт, ухвалити у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
5.          10.02.2022 ТОВ "Готель Мілано" подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2021 у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним дозволу Департаменту з благоустрою Одеської міської ради на проведення земляних або монтажних робіт, ухвалити у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
6.          Ухвалами Верховного Суду від 13.04.2022 було відкрито касаційні провадження у справі. Згодом ухвалою Верховного Суду було об`єднано касаційні провадження в одне.
7.          Третя особа клопотала про розгляд справи за представника ТОВ «Готель Мілано», однак Верховний Суд відмовив в задоволенні такого клопотання.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що 22.04.2021 відповідач надав третій особі ТОВ «Готель Мілано» дозвіл №104, яким дозволено проводити земляні або монтажні роботи, пов`язані з розриттям дорожнього покриття вулиць, доріг, майданів, (площ під час проведення робіт з благоустрою) відповідно до погодженого проекту благоустрою: м.    Одеса, пров. Красний, 1.
9.          14.05.2021 приблизно о 20.00 годині на підставі дозволу №104 в присутності керівника та інших працівників відповідача огороджено територію за адресою: пров. Красний, 4 у м.    Одесі.
10.          ТОВ «ОДС Рент Груп» є власником підвального приміщення площею 524,2 кв.м., нежитлових підвальних приміщень загальною площею 524,2 кв.м., розташованого по пров. Красний, 4, та фактичним користувачем відповідної земельної ділянки. Щодо місця розташування (опису його розташування під час придбання) представником позивача наданий також висновок про технічний стан придбаного житлової будови по пер. Красному, 4, якій також пояснює його знесення у зв`язку з його обваленням.
11.          Рішенням Одеської міської ради від 10.09.2015 №6981-IV надано дозвіл ТОВ «МРІЯ» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,1230 га, за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4, для експлуатації та обслуговування нежитлового приміщення ТОВ «МРІЯ», а не позивачу ТОВ «ОДС Рент Груп».
12.          За рішенням Одеської міської ради земельна ділянка з кадастровим номером 5110137500:19:001.0010 будь-яким особам не передавалася у власність чи користування.
13.          Після дослідження під час судового засідання у суді апеляційної інстанції схематичного плану земельної ділянки по домоволодінню, розташованому за адресою м.    Одеса, пров.    Красний, 4 з матеріалів архівної справи, наданої КП «Бюро технічної інвентаризації» на виконання ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.11.2021, геопідоснови М 1:500 земельної ділянки розташованої за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4, технічного паспорту на вказані підвальні приміщення, схеми розташування належних ТОВ «ОДС Рент Груп» підвальних приміщень у будівлі за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4 та аерофотозйомки з системи Google Earth за періоди з 2007 по 2020 роки, що знаходиться у відкритому доступі, та порівняння їх з проектом благоустрою території прилеглої до готелю «Мілано» розташованого за адресою м. Одеса, пров. Красний, 1, апеляційним судом було встановлено, що запланована ділянка благоустрою співпадає із частиною підвальних приміщень належних на праві власності ТОВ «ОДС Рент Груп» у будівлі за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

14.          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вказівка в Дозволі різних відомостей щодо об`єкту благоустрою пров. Красний, 1 та весь пров. Красний здійснено відповідачем з метою приховування дійсних намірів реалізації проекту благоустрою, який чітко передбачає облаштування парковки готелю «Мілано» по пров. Красний, 4, яка не є вільною, оскільки зайнята об`єктами нерухомості позивача та сформована саме для їх обслуговування.
Надання Дозволу на проведення робіт з благоустрою на земельній ділянці за адресою: м.    Одеса, пров. Красний,4 та облаштування на ній автомобільної парковки порушує права позивача як власника майна, розташованого на цій земельній ділянці. Вказаними діями відповідач порушив положення ст. ст. 41, 42 Конституції України, ст. 325 ЦК України.
Позивач зазначав, що при видачі відповідачем ТОВ «Готель Мілано» дозволу №104 без дати, яким дозволено проводити земляні або монтажні роботи, пов`язані з розриттям дорожнього покриття вулиць, доріг, майданів, площ (під час проведення робіт з благоустрою) відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1, вимоги законодавства та рішення Одеської міської ради не дотримано. 
Зокрема, Відповідач не розміщував на офіційному сайті міста (omr.gov.ua) оголошення про необхідність представлення заяв для включення в річний план заходів з утримання і ремонту об`єктів благоустрою м. Одеси наступного року та не формував річний план заходів з утримання і ремонту об`єктів благоустрою, яким би передбачалось проведення робіт з благоустрою по провулку Красному, у т.ч. за адресами: пров. Красний, 1 та пров. Красний, 4 у м. Одесі. Відповідач не погоджував відповідно до законодавства України проект благоустрою провулку Красний.
Оскільки провулок Красний відноситься до міських вулиць загального користування, Одеська міська рада, яка утримує міські вулиці, може лише на конкурсних засадах визначити балансоутримувача такого об`єкту. Однак, будь-які рішення з цього приводу не приймалися, конкурс на визначення балансоутримувача дров. Красного у м. Одесі не організовувався та не проводився. Таким чином, Дозвіл на проведення робіт з благоустрою видано ТОВ «Готель Мілано» без дотримання установленої законом конкурсної процедури.
Також, враховуючи, що територія за адресою: пров. Красний,4 у м. Одесі зайнята об`єктом нерухомості, який належить на праві власності позивачу, лише позивач як власник правомочний визначати балансоутримувача, що здійснюватиме тримання і ремонт об`єкта благоустрою, який перебуває у приватній власності. Однак, позивач не надавав будь-яких погоджень з цього приводу ні відповідачу, ні ТОВ «Готель Мілано».
Позивач вважав, що відповідач не має законних підстав для огородження під виглядом благоустрою пров. Красного земельної ділянки по пров. Красному, 4, яка перебуває у його фактичному користуванні.
15.          Відповідач зазначив, що позивач не довів існування належного йому нерухомого майна. Натомість є підстави вважати, що нерухоме майно, за захистом прав на яке звертається позивач, на теперішній час не існує, знесено в силу аварійності будівлі. Його існування відображено лише в Реєстрі прав на нерухоме майно. На думку представника, наявність запису про право власності у державних реєстрах щодо нерухомого майна, яке фактично знищено, у першу чергу свідчить про факт зловживання власником майна, який не звернувся до державного реєстратора із заявою про виключення запису з реєстру.
Також представник відповідача звернув увагу на те, що рішенням Одеської міської ради від 10.09.2015 №6981-IV надано дозвіл ТОВ «МРІЯ» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,1230 га за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4, для експлуатації та обслуговування нежитлового приміщення ТОВ «МРІЯ», а не позивачу ТОВ «ОДС Рент Груп».
ТОВ «ОДС Рент Груп» в порушення вимог ст.ст. 72-77 КАС України не надано доказів на підтвердження того, що земельна ділянка з кадастровим номером 5110137500:19:001.0010 правомірно знаходиться у його користуванні. Позивачем до суду не надано жодного доказу щодо розташування нібито належного йому нерухомого майна саме на земельній ділянці, біля якої проводяться роботи з благоустрою.
Позивач посилався на положення Додатку 3 Правил благоустрою території міста Одеси щодо формування річного плану заходів з утримання і ремонту об`єктів благоустрою м. Одеси, але він стосується об`єктів благоустрою загальноміського значення, а не конкретно визначеного замовника даних робіт (фізичної чи юридичної особи).
Крім того, функціонування подібних програм відповідно до річного плану здійснюється в межах фінансування з міського бюджету, відповідно до затвердженого фінансування на певний період, а в даному випадку розглядається інвестування в благоустрій м. Одеси замовником за рахунок власних коштів.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16.          Суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість доводів позивача про порушення його прав; що оскаржуваний дозвіл не містить чіткого визначення об`єкта благоустрою (в його перший частині зазначено, що третій особі ТОВ «Готель Мілано» дозволено проводити земляні або монтажні роботи, пов`язані з розриттям дорожнього покриття вулиць, доріг, майданів, (площ під час проведення робіт з благоустрою) відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1, в ньому ж місцезнаходженням об`єкту благоустрою визначено «провулок Красний»). Зазначення об`єкту благоустрою як «провулок Красний» не є чітким визначенням об`єкту благоустрою, що потягло порушення прав позивача як власника нерухомості, користувача земельною ділянкою як суб`єкта у сфері благоустрою міста Одеси.
17.          Суд апеляційної інстанції, скасувавши рішення суду першої інстанції в частині, вважав обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправним Дозволу №104, виданого Департаментом з благоустрою ОМР, яким ТОВ «Готель Мілано» дозволено проводити земляні або монтажні роботи відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1 у м. Одесі. Разом з тим, вимога щодо протиправності дій Департаменту з благоустрою ОМР щодо встановлення огородження земельної ділянки для проведення робіт з благоустрою не підлягає задоволенню, оскільки вказане огородження було встановлено на підставі дозволу ТОВ «Готель Мілано», що підтверджується як самим дозволом так й іншими матеріалами справи та поясненнями ТОВ «Готель Мілано», викладеними у клопотанні про скасування заходів забезпечення позову. 
18.          Щодо позовної вимоги про усунення перешкод у користуванні ТОВ «ОДС Рент Груп» рухомими та нерухомими об`єктами шляхом демонтування огородження території та припинення проведення будь-яких робіт на земельній ділянці з кадастровим номером 5110137500:19:001:0010, апеляційний суд дійшов висновку про неможливість її розгляду в порядку адміністративного судочинства з огляду на те, що такі вимоги належать до господарської юрисдикції.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

19.          Як на підставу касаційного оскарження відповідач покликається на те, що суди попередніх інстанцій вирішили спір без врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 07.04.2020 у справі № 916/2791/13, від 24.03.2021 у справі №200/2192/18, від 27.01.2021 у справі №520/9539/13, від 20.01.2021 у справі №422/302/17, від 19.05.2020 у справі №909/526/18, від 08.07.2020 у справі №922/1349/18. ТОВ "ОДС Рент Груп" наразі не має об`єктів нерухомого майна по пров. Червоний, 4, нежитлові підвальні приміщення загальною площею 524,2 кв. м, 77,2 кв. м були у будівлі готелю "Спартак", зруйнованому у 2008 році. 
20.          Суди не встановили істотної обставини, чи отримував позивач у встановленому порядку документи, що посвідчують право на земельну ділянку. ТОВ "ОДС Рент Груп" створено 13.12.2019 до видання ТОВ "Одеський ярмарок" 09.02.2018 паспортів прив`язки тимчасових пересувних споруд на вул. Дерибасівська, 25 у м. Одесі; відповідні паспорти у зв`язку із зміною власника тимчасових споруд не переоформлювалися. 
21.          Крім того, 08.04.2021 ТОВ "Одеський ярмарок" звернувся до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради із заявою щодо анулювання паспортів прив`язки та 22.04.2021 Виконавчий комітет Одеської міської ради прийняв рішення про демонтаж тимчасових пересувних споруд на вул. Дерибасівська, 25 у м. Одесі.
22.          Покликаючись на постанову Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 802/2678/15-а, відповідач зазначає, що за відсутності державної реєстрації за ТОВ "ОДС Рент Груп" права власності на земельну ділянку з кадастровим номером 5110137500:19:001:0010, відсутні підстави вважати, що права позивача у цій справі були порушені, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
23.          Також покликається на те, що суди першої та апеляційної інстанцій вирішили спір без врахування висновків, сформульованих у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 05.06.2018 у справі № 338/180/18, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 596/17272/15-ц щодо застосування конкретного способу захисту права сторони.
24.          Як на підставу касаційного оскарження третя особа покликається на те, що суди попередніх інстанцій вирішили спір без врахування висновків, сформульованих у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/16-ц, Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 802/2678/15-а. 
Суди не встановили та ТОВ "ОДС Рент Груп" не надало до суду докази на підтвердження того, що правомірно користується земельною ділянкою із кадастровим номером 5110137500:19:001.0010, та що земельна ділянка знаходиться на території, на якій здійснювався благоустрій в межах Дозволу № 104. 
Позивач не отримував у встановленому порядку документи, що посвідчують право на земельну ділянку, та суд першої інстанції встановив наявність у ТОВ "ОДС Рент Груп" права користування земельною ділянкою під об`єктами нерухомості за відсутності у матеріалах будь-яких доказів на підтвердження такого права. 
Земельна ділянка із кадастровим номером 5110137500:19:001.0010 відсутня на публічній кадастровій карті. Висновок по технічний стан придбаної позивачем житлової будови по пров. Красний, 4 у м. Одесі не визначає місце розташування об`єкта в межах території, на яку видавався Дозвіл № 104 на роботи по благоустрою; датований 2006 роком, не є актуальним, тому є неналежним доказом. 
За оскаржуваним Дозволом не встановлювалося огородження навколо земельної ділянки кадастровий номер 5110137500:19:001.0011, доступ до земельної ділянки було забезпечено із вул. Дерибасівська і з частини пров. Красний. У матеріалах справи відсутній схематичний план земельної ділянки по про. Красний, 4 Надана на стадії апеляційного розгляду справи геопідоснова М 1:500 земельної ділянки по пров. Красний, 4 не містить відомостей про співпадіння ділянки благоустрою з частиною належних ТОВ "ОДС Рент Груп" підвальних приміщень. 
Дозвіл № 104 не порушує прав позивача, який вбачає порушення своїх прав у створенні перешкод у користуванні нежитловим приміщенням. Визнання протиправним та скасування дозволу не сприяє ефективному захисту порушених прав ТОВ "ОДС Рент Груп"; належним способом захисту у цьому випадку є звернення до господарського суду із позовною заявою про усунення перешкод у користуванні власністю. 
Суд першої інстанції скасував дозвіл на роботи по благоустрою на три земельні ділянки, з яких лише одна є спірною; суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційної скарги, в якій оскаржувалося рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 лише у частині задоволених позовних вимог, не обґрунтував такі дії. У позовній заяві було об`єднано позовні вимоги, які підлягають розгляду в порядку адміністративного та господарського судочинства; суд апеляційної інстанції помилково роз`яснив право на звернення до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією. 
25.          Відзив від позивача не надходив.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

26.          Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги та дійшов таких висновків.
27.          Верховний Суд розглядає справу в межах касаційних скарг, а саме в частині задоволення позовної вимоги про визнання протиправним дозволу Департаменту з благоустрою Одеської міської ради №104, виданого ТОВ "Готель Мілано" на проведення земляних або монтажних робіт відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1 у м. Одесі.
28.          До компетенції адміністративних судів, на час розгляду справи судами попередніх інстанцій, належали публічно-правові спори, в яких хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб`єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
29.          Наведене узгоджується і з положеннями статей 2, 4, 19 чинного КАС України, які закріплюють завдання адміністративного судочинства, визначення понять публічно-правового спору та суб`єкта владних повноважень, а також межі юрисдикції адміністративних судів.
30.          Водночас, неправильним є поширення юрисдикції адміністративних судів на той чи інший спір тільки тому, що відповідачем у справі є суб`єкт владних повноважень, а предметом перегляду - його акт індивідуальної дії. Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
31.          Приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового, особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило, майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин.
32.          Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
33.          Не є публічно-правовим спір між суб`єктом владних повноважень та суб`єктом приватного права - фізичною чи юридичною особою, у якому управлінські дії суб`єкта владних повноважень спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав фізичної чи юридичної особи. У такому випадку - це спір про право цивільне, незважаючи на те, що у спорі бере участь суб`єкт публічного права.
34.          Судами було встановлено, що 22.04.2021 відповідач надав третій особі ТОВ «Готель Мілано» Дозвіл №104 на проведення земляних або монтажних робіт, пов`язаних з розриттям дорожнього покриття вулиць, доріг, майданів (площ під час проведення робіт з благоустрою) відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний,1.
35.          У постанові від 22.08.2018 у справі №    815/1568/16 Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:

«ОСОБА_4, звертаючись до адміністративного суду з позовом про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних … , обґрунтовує свої вимоги тим, що ОСОБА_3 здійснює реконструкцію частини будинку, який належить їй на праві власності, без дозвільних документів та без його згоди як власника іншої частини цього ж будинку.
Основним мотивом обґрунтування допущення відповідачем протиправних дій і, як наслідок, здійснення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт позивач зазначає ту обставину, що внаслідок цих робіт, зокрема часткового демонтажу спільної капітальної стіни, руйнується його частина будинку.
Таким чином, позивач, звертаючись до суду з позовом, вказував на порушення будівельними роботами, які здійснює ОСОБА_3, його права на майно, а саме заподіяння пошкоджень належної йому частини будинку.
При цьому Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, які виникають із цивільних, житлових відносин, підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
...
Отже, якщо порушення своїх прав особа вбачає у наслідках, спричинених рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, які вона вважає неправомірними, і ці наслідки призвели до виникнення, зміни чи припинення цивільних правовідносин, мають майновий характер або пов`язаний з реалізацією її майнових або особистих немайнових інтересів, то визнання незаконними (протиправними) таких рішень є способом захисту цивільних прав та інтересів.
Ураховуючи наведені вище нормативні положення, не є публічно-правовим спір між суб`єктом владних повноважень та суб`єктом приватного права - фізичною чи юридичною особою, у якому управлінські дії суб`єкта владних повноважень спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав фізичної чи юридичної особи. У такому випадку - це спір про право цивільне, незважаючи на те, що у спорі бере участь суб`єкт публічного права, а спірні правовідносини врегульовано нормами цивільного та адміністративного права.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 171 КАС України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи - суб`єкти правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Тобто право оскаржити індивідуальний акт має особа, якої він стосується.
Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що ОСОБА_4 фактично оспорює дозвіл (дії), який є правовим актом індивідуальної дії. Такий правовий акт породжує права й обов`язки тільки для тих суб`єктів (чи визначеного цим актом певного кола суб`єктів), яким його адресовано.
Таким чином, відсутність у будь-кого (крім власника нерухомого майна), у тому числі і позивача, прав чи обов`язків у зв`язку із оскаржуваним рішенням (дією) не породжує для останнього права на звернення із цим позовом у порядку адміністративного судочинства.
Спірні правовідносини між учасниками справи виникли внаслідок проведення ОСОБА_3 незаконної реконструкції належної їй частини будинку, яка заподіяла шкоду майну ОСОБА_4, а тому у позивача виникла необхідність захисту його цивільних (майнових) прав, у зв`язку із чим він звернувся до органів архітектурно-будівельного контролю, а в подальшому до суду.
Отже, вимоги щодо неправомірності реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт … є похідними і можуть бути розглянуті при вирішенні цивільним судом питання щодо законності проведення ОСОБА_3 будівельних робіт у своїй частині будинку.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.
Ураховуючи суть спірних правовідносин, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що цей спір не належить до юрисдикції адміністративних судів, а тому висновок суду апеляційної інстанції про закриття провадження у справі є обґрунтованим, оскільки ця справа має вирішуватися в порядку цивільного судочинства».

36.          Зважаючи на те, що саме Велика Палата Верховного Суду є судом, уповноваженим вирішувати юрисдикційні спори, Суд вважає цей висновок застосовним до справи, що розглядається.
37.          Суд звертає увагу на те, що позивач оспорює дозвіл на проведення земляних або монтажних робіт, який є правовим актом індивідуальної дії і стосується третьої особи. Такий правовий акт породжує права й обов`язки тільки для тих суб`єктів (чи визначеного цим актом певного кола суб`єктів), яким його адресовано. Позивач не є учасником публічно-правових відносин, що виникли у зв`язку із виданням дозволу.
38.          Спірні правовідносини між учасниками справи виникли внаслідок проведення третьою особою робіт, які, на думку Позивача, порушують його права як власника об`єктів нерухомості (перекрито доступ до об`єктів, що належать позивачу на праві власності). Саме тому у позивача виникла необхідність захисту його майнових прав, у зв`язку із чим він звернувся до суду.
39.          Відповідно до ч. 1 ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий … органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. 
Отже, визнання дозволу, який є актом індивідуальної дії, незаконним, є способом захисту цивільних прав, що порушені таким актом. Та лише обставина, що рішення суб`єктів владних повноважень можуть оскаржуватися в порядку адміністративного судочинства, без урахування суті та змісту спірних відносин, не є достатньою для віднесення справи до справ адміністративної юрисдикції.
40.          Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
41.          Згідно з ч. 2 ст.4 ГПК юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
42.          Статтею 2 Господарського кодексу України (далі - ГК) визначено, що учасниками відносин у сфері господарювання є суб`єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб`єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності.
43.          у цій справі стосується захисту майнових інтересів, тому з урахуванням суб`єктного складу має бути вирішений за правилами господарського судочинства.
44.          Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, визначених статтею 19 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів касаційної скарги.
45.          Відповідно до ч. 1 ст. 239 КАС України якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої статті 238 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
46.          Зважаючи на вищенаведене, позивачу слід роз`яснити право протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією. У разі неподання такої заяви, справу буде повернуто до Одеського окружного адміністративного суду.

Керуючись ст. 343, 349, 354, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційні скарги Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Готель Мілано" задовольнити частково.
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року у справі № 420/8311/21 в частині позовної вимоги про визнання протиправним дозволу Департаменту з благоустрою Одеської міської ради №104, виданого ТОВ "Готель Мілано" на проведення земляних або монтажних робіт відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1 у м. Одесі, скасувати, провадження в цій частині вимог закрити.
3. Повідомити позивачу, що справу в цій частині вимог може бути розглянуто в порядку господарського судочинства.
4. Роз`яснити позивачу право протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови на звернення до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
5. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року у справі № 420/8311/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                                          В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                              О.П. Стародуб