ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 755/6241/19
провадження № 51-2561 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_8
суддів                                              ОСОБА_9., ОСОБА_10.,
за участю
секретаря судового засідання  ОСОБА_11.,
прокурора                               ОСОБА_12.,
захисника                               ОСОБА_13.,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019100040000569, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2019 року по 19 березня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов законного представника ОСОБА_2 , яка діє в інтересах потерпілої ОСОБА_3 , задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_1 шкоду, завдану смертю потерпілого ОСОБА_4 щомісячно в сумі 2 027 грн, починаючи з 31 липня 2019 року до 01 серпня 2025 року включно, а також моральну шкоду в сумі 146 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 травня 2022 року вирок суду першої інстанції змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2019 року по 19 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку,  ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 22 січня 2019 року, приблизно о 02 год, перебував у загальному коридорі другого поверху гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , де разом з 
ОСОБА_4 спільно вживали алкогольні напої. Під час розпивання алкогольних напоїв у ОСОБА_1 з ОСОБА_4 виник словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин. Після чого у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_4 , та між ними почалась бійка.
Реалізуючи свій злочинний намір та усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій і свідомо допускаючи настання їх наслідків, ОСОБА_1 наніс ОСОБА_4 множинні цілеспрямовані удари руками, зжатими в кулак, в голову. В результаті завданих ударів, ОСОБА_1 здолав опір потерпілого, після чого останній впав на підлогу, а ОСОБА_1 наніс ще декілька ударів ногою в ділянку його тулуба, де знаходяться життєво важливі органи. В результаті спричинених тілесних ушкоджень, ОСОБА_4 через деякий час помер неподалік місця події, а саме в кімнаті № 5, що на другому поверсі вищевказаного гуртожитку.
Смерть ОСОБА_4 настала від закритої травми живота з ушкодженням м`яких тканин живота, брижі тонкої кишки, що супроводжувалося внутрішньою кровотечою з розвитком гострої крововтрати та шоком. Тілесні ушкодження, що в сукупності формують комплекс закритої травми живота, виникли від ударної дії тупого предмету з обмеженою поверхнею контакту, супроводжуючись внутрішньою кровотечою, обумовили виникнення небезпечного для життя явища - крововтрати (з розвитком геморагічного шоку), яка привела до настання смерті, в зв`язку з чим вони мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, оскільки між моментом відібрання засудженим ножа у ОСОБА_4 та нанесенням останньому, який лежав на підлозі, ударів ногами в живіт пройшов певний проміжок часу (декілька хвилин), що виключає факт посягання на життя та здоров`я засудженого в момент заподіяння ОСОБА_4 тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть. Крім цього, перекваліфікувавши дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, апеляційний суд залишив без належної уваги факт смерті потерпілого.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_14., що діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , посилаючись на безпідставність, на його думку, доводів касаційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.  
Захисник вважав ухвалу апеляційного суду законною і обгрунтованою, просив залишити її без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, клопотань про особисту участь та повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Вирішуючи питання про достатність доказів, установлених під час змагального судового розгляду, для визнання особи винуватою, суди мають керуватися вимогами частин 2, 4 ст. 17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України.
У даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_1 на ґрунті неприязних відносин, умисно завдав ОСОБА_4 множинні цілеспрямовані удари руками, зжатими в кулак, в голову, чим здолав опір останнього, який впав на підлогу, та наніс ще декілька ударів ногою в ділянку тулуба потерпілого, заподіявшитяжкі тілесні ушкодження, які спричинили його смерть. Такі дії ОСОБА_1 місцевий суд кваліфікував за ч. 2 ст. 121 КК України як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, захисник та засуджений оскаржили його в апеляційному порядку, вказавши у своїх апеляційних скаргах доводи щодо безпідставної кваліфікації  дій  ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 121 КК України, зокрема, посилаючись на те, що останній на підставі положень ст. 36 КК України знаходився в стані необхідної оборони, оскільки захищався від нападу ОСОБА_4 , який намагався нанести обвинуваченому удар ножем. 
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства. 
Апеляційне провадження є важливою гарантією досягнення мети і виконання завдань кримінального провадження. Підтверджуючи законність судових рішень, ухвалених судами першої інстанції, вносячи в них зміни, а також скасовуючи незаконні судові рішення, суд апеляційної інстанції тим самим забезпечує охорону прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Тобто закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, переглядаючи оскаржений вирок, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, розцінивши дії обвинуваченого, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при перевищені меж необхідної оборони.
В обгрунтування прийнятого рішення судом апеляційної інстанції зазначено, що відповідно до показань свідка ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_1 , останній вибив у ОСОБА_4 ніж, який вказаний свідок заніс до кімнати та віддав ОСОБА_6 , що підтвердив останній. Після цього ОСОБА_1 наніс потерпілому удар рукою в обличчя, внаслідок чого останній  впав на підлогу, а потім наніс декілька ударів ногою у живіт, що все це відбувалось одночасно, протягом невеликого проміжку часу, і такі показання стороною обвинувачення не спростовані.
На переконання апеляційного суду, висновок місцевого суду про те, що суспільно небезпечне посягання на ОСОБА_1 було припинене з моменту відібрання останнім ножа у ОСОБА_4 , не ґрунтується на наявних у справі доказах. З показань ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_5 встановлено, що потерпілий, перебуваючи на підлозі, намагався ударити обвинуваченого та припинив напад лише після того, як останній наніс йому удари ногою в область живота. Те, що ОСОБА_4 міг здійснювати активні дії після нанесення йому тілесних ушкоджень з боку ОСОБА_1 , підтверджується і висновком судомо-медичної експертизи 
№ 022-025-235-2019 від 12 квітня 2019 року та показаннями експерта під час апеляційного розгляду. Окрім цього, наведеним спростовуються висновки суду про те, що ОСОБА_4 , лежачи на підлозі,  не чинив жодного опору.
Таким чином, на думку апеляційного суду, сукупність наявних у кримінальному провадженні доказів свідчить про те, що при даному розвитку подій у ОСОБА_1 був привід захищати своє життя та здоров`я від протиправного нападу зі сторони ОСОБА_4 , який зміг би спричинити обвинуваченому тяжкі ушкодження, і його дії по знешкодженню нападу відповідають вимогам частин першої та другої ст. 36 КК України щодо права особи на необхідну оборону з метою захисту охоронюваних законом своїх прав та інтересів шляхом заподіяння тому, хто посягає шкоди для припинення цього посягання.
Разом з цим, апеляційний суд дійшов висновку, що після того, як ОСОБА_1 вибив з руки ОСОБА_4 ніж, застосований обвинуваченим спосіб захисту (нанесення ударів ногою у живіт) та заподіяння шкоди у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, від яких потерпілий у подальшому помер, за конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак обвинувачений вийшов за межі заходів, необхідних для захисту охоронюваних законом своїх прав та інтересів від протиправних посягань ОСОБА_4 , тобто перевищив межі необхідної оборони, що, виходячи із зібраних доказів, є правовою підставою для перекваліфікації його дій на ст. 124 КК України.
Натомість, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України з огляду на наступне.
Так, необхідною обороною, відповідно до положень ч. 1 ст. 36 КК України, визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони є умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту 
(ч. 3 ст. 36 КК України).
Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Особливістю необхідної оборони є специфіка мотиву діяння, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. 
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію діяння, пов`язаного з настанням смерті особи, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Зазначене узгоджується з рішенням, наведеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 липня 2021 року (справа № 663/2520/16-к, провадження № 51-1449км21).
Стан необхідної оборони існує лише протягом наявності суспільного небезпечного посягання, яке має початковий і кінцевий момент. Право на необхідну оборону виникає з моменту створення особою, яка здійснює посягання, реальної небезпеки заподіяння істотної шкоди охоронюваним суспільним відносинам (життю і здоров`ю), а його кінцевим моментом є припинення таких дій і усвідомлення (реальна можливість усвідомлення) особою, яка здійснює захист, факту остаточного припинення особою, яка здійснює посягання, суспільно-небезпечних дій.
При цьому, заподіяння шкоди особі, яка здійснює посягання, обумовлено необхідністю негайного відвернення або припинення такого посягання. Необхідність негайного відвернення або припинення суспільного небезпечного посягання виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди нападнику, загрожує негайною і невідворотною шкодою для правоохоронюваних інтересів.
Як слідує зі слідчого експерименту, що підтверджується протоколом за результатами його проведення від 23 січня 2019 року з відеозаписом, обвинувачений 
ОСОБА_1 вказував, що ОСОБА_4 вийшов з кімнати з ножем, яким намагався нанести йому удар, однак він перехопив руку потерпілого, в якій був ніж, намагався викрутити його, повернув до себе спиною та вдарив в коліно ззаду, щоб останній присів, а в подальшому, тримаючи типу обійнявши ззаду, забрав ніж, який віддав, після чого розвернув, ударив рукою раз в обличчя, від чого ОСОБА_4 сів, потім ліг, та наніс два удари лівою ногою в живіт потерпілому, який залишився лежати на підлозі (т. 2 а. п. 77-80).
Свідок ОСОБА_7 в ході проведення 23 січня 2019 року слідчого експерименту зазначив, що ОСОБА_4 вийшов з кімнати з ножем, яким спробував нанести удар ОСОБА_1 , але останній відібрав ножа та передав йому ( ОСОБА_5 ), а він відніс ніж в кімнату. Коли повернувся назад у коридор, то помітив потерпілого, який лежав на підлозі (на спині), а ОСОБА_1 в цей час наносив йому два удари ногою в корпус (наступаючі удари), після цього потерпілий залишився лежати на підлозі коридору (т. 2 а. п. 85-88).
З матеріалів кримінального провадження убачається, що показання щодо обставин події злочину надані під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_1 та свідком ОСОБА_5 , узгоджуються з даними вищенаведених протоколів слідчих експериментів від 
23 січня 2019 року з відеозаписами. 
При цьому допитаний під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_5 зазначив, що не пам`ятає всіх обставин вчиненого злочину, але під час слідчого експерименту та в суді першої інстанції давав правдиві показання. 
Крім того, свідок ОСОБА_6 в ході проведеного з ним 23 січня 2019 року слідчого експерименту під відеозапис показав, що коли перебував у кімнаті, до нього зайшов ОСОБА_5 зі словами, що ОСОБА_4 з ножем кидається на ОСОБА_1 . Після того, як ОСОБА_5 пішов з кімнати, він чув до 5 хвилин голоси ОСОБА_1 («ти на мене з ножем кидався») та стогін ОСОБА_4 зі звуками бійки біля дверей кімнати і далі по коридору. 
Згідно з висновком апеляційного суду, з показань свідка ОСОБА_5 та ОСОБА_1 встановлено, що ОСОБА_4 , перебуваючи на підлозі, намагався ударити останнього та припинив напад лише після того, як обвинувачений наніс йому удари ногою в області живота, тоді як показання ОСОБА_1 та вказаного свідка у суді першої інстанції інших відомостей, окрім як намагання ОСОБА_4 підвестись, коли останній спершу сів, а потім ліг біля сейфу, після нанесення ударів обвинуваченим рукою в обличчя, не містять.
При цьому будь-якого обґрунтування, з посиланням на докази, які свідчать про погрозу або намір потерпілого застосувати до засудженого фізичне насильство з використанням засобу (способу), небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_1 , після відібрання ножа у ОСОБА_4 , ухвала суду апеляційної інстанції не містить.
Із вказаних доказів слідує, що між моментом відібрання ОСОБА_1 ножа у ОСОБА_4 та нанесенням йому, лежачому на підлозі, ударів в живіт, пройшов певний проміжок часу, тому посилання апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі, що все це відбувалось майже одночасно, є безпідставним. 
Також неспроможним є висновок апеляційного суду, з посиланням на показання свідка ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду, що перебуваючи на підлозі потерпілий намагався ударити ОСОБА_1 та припинив напад лише після того, як останній наніс ОСОБА_4 удари ногою в живіт, оскільки вказані показання свідка в оскаржуваній ухвалі не зазначені.  
Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів висновок апеляційного суду про те, що ОСОБА_1 перебував у стані необхідної оборони в момент нападу на нього ОСОБА_4 з ножем та нанесення обвинуваченим удару рукою в обличчя потерпілого.
Однак принциповим залишається встановлення і з`ясування обставин, які підтверджують або спростовують те, що дії обвинуваченого були спрямовані на захист свого життя та здоров`я від протиправного нападу зі сторони ОСОБА_4 після того, як ніж було відібрано та передано свідку ОСОБА_5 . Вказаний аспект є ключовим для належного вирішення питання, чи після цього продовжувалось суспільно небезпечне посягання на обвинуваченого зі сторони потерпілого і чи перебував обвинувачений у стані необхідної оборони, та відповідно для правильної кваліфікації дій ОСОБА_1 .
З урахуванням наведеного, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки вказаний суд не проаналізував належним чином зібраних у провадженні доказів у їх сукупності та на навів належних мотивів для спростування висновків місцевого суду. Висновки апеляційного суду про помилковість кваліфікації дії ОСОБА_1 судом першої інстанції за ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів вважає передчасними. 
Також слід звернути увагу, що диспозицією ст. 124 КК України не охоплюється такий наслідок як смерть особи при спричиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, що вимагає окремого мотивованого аналізу аспектів співвідношення обсягу висунутого особі й визнаного судом доведеним обвинувачення з межами диспозиції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК України.
З огляду на наведене, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, через м`якість.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, засуджений був взятий під варту в порядку виконання вироку, який набрав законної сили, запобіжний захід йому не обирався, а тому ОСОБА_1 підлягає звільненню з-під варти. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 25 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченого ОСОБА_1 звільнити з-під варти.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_15                              ОСОБА_16                          ОСОБА_17