ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/9398/21                       Головуючий у 1-й інстанції: Панченко Н.Д. 
                                                                             Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  12 грудня 2022 року                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                    Василенка Я.М.,
суддів                              Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 08.07.2022 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до виконавчого комітету Богуславської міської ради Київської області в особі міського голови Хоменка Віталія Миколайовича про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням заяви від 07.10.2021, просила: 
- визнати протиправним та скасувати розпорядження № 204-ОС від 29.06.2021 Богуславського міського голови Хоменка В.М. «Про припинення трудового договору (контракту)»; 
- визнати бездіяльність щодо забезпечення переважного права на залишення на публічній службі ОСОБА_1 протиправною; 
- зобов`язати Богуславського міського голову Хоменка В.М. призначити ОСОБА_1 на посаду головного спеціаліста відділу юридичного та кадрового забезпечення виконавчого комітету Богуславської міської ради з 01.07.2021, як особу з переважним правом згідно ст.42-1 КЗпП України; 
- зобов`язати виконавчий комітет Богуславської міської ради виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.07.2021 до часу призначення на посаду публічної служби.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 08.07.2022 у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу, в якій вона просить оскаржуване рішення скасувати, як таке, що постановлене із порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що Богуславською міською радою 27.03.2021, на підставі пропозиції міського голови Хоменка В.М. , прийнято рішення № 776-10-VIII «Про внесення змін до рішення Богуславської міської ради «Про внесення змін до структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів, затвердження штатних розписів та встановлення надбавок» № 56-03-УІІІ від 23.12.2020 року». Дане рішення передбачало реорганізацію відділів виконавчого комітету Богуславської міської ради, та, як наслідок, скорочення посад, в тому числі і посади «провідного спеціаліста юридичного відділу» - 2 штатні одиниці (яку зокрема займала позивач). Водночас, даним рішенням було створено і введено до структури виконавчого комітету Богуславської міської ради відділ юридичного та кадрового забезпечення з чисельністю - 2 штатні одиниці.
На підставі розпорядження № 204-ОС від 29.06.2021 Богуславського міського голови Хоменка В.М. позивача було звільнено з посади провідного спеціаліста юридичного відділу виконавчого комітету Богуславської міської ради та припинено проходження публічної служби в органі місцевого самоврядування відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників виконкому.
Не погоджуючись з вказаним розпорядженням, позивач звернулась з даним позовом до суду першої інстанції.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що виконавчим комітетом Богуславської міської ради було дотримано норми законодавства, що регулюють процедуру вивільнення працівника, у зв`язку із чим позов задоволенню не підлягає.
Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення. Зокрема, апелянт зазначає, що звільнення ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста юридичного відділу виконавчого комітету Богуславської міської ради відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників виконкому є незаконним, з урахуванням того, що відповідачем не було забезпечено трудові права позивача щодо переважного права на залишення на роботі.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.
Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 та 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У відповідності до положень ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається певній категорії осіб.
Відповідно до норм статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Однак, не є обов`язком роботодавця надання пропозиції працівнику на переведення на посаду вищого рівня.
При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Слід звернути увагу, що для застосування вказаних вище положень з боку роботодавця, необхідним є дотримання послідовної процедури вивільнення працівників у разі скорочення штату, яка передбачає повідомлення працівників не пізніше, ніж за два місяці; пропонування працівнику всіх наявних вакантних посад, які були наявними на момент попередження працівника про звільнення та з`явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення, а також існували безпосередньо станом на день звільнення, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації; перевірку наявності у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, тобто, здійснення їх порівняльного аналізу за такими критеріями.
Як вірно було встановлено судом першої інстанції, в якості підстав для визнання оскаржуваного розпорядження протиправним позивачем було зазначено в позові про переважне право для залишення її на роботі, позаяк, нею було пройдено конкурс на заміщення вакантної посади головного спеціаліста юридичного відділу на рівні зі спеціалістом, яка має менший стаж роботи на посаді в юридичному відділі та нижчу кваліфікацію, не проходила атестацію комісією виконкому, немає сім`ї (не заміжня). Також, акцентовано увагу на тому, що вона виховує та утримує двох дітей, що дає їй право переваги в залишенні на роботі (сімейним - при наявності двох і більше дітей).
При цьому, колегія суддів зауважує, що наявність організаційно штатних змін, унаслідок яких займана позивачем посада була скорочена, дотримання процедури щодо вивільнення, порядок попередження позивача про вивільнення, надання пропозиції щодо працевлаштування, не є спірними у цій справі.
Надаючи оцінку підставам для визнання протиправним оскаржуваного розпорядження та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
На виконання рішення Богуславської міської ради та згідно доручення сесії (ч. 5 даного рішення), Богуславським міським головою Хоменком В.М. було видано розпорядження № 134-ОС від 28 квітня 2021 року «Про попередження працівників юридичного відділу виконавчого комітету Богуславської міської ради про наступне вивільнення», з листом особистого ознайомлення про наступне вивільнення працівників даного відділу та наданням пропозиції міського голови щодо працевлаштування в структурі виконавчого комітету Богуславської міської ради.
Як вірно було встановлено судом першої інстанції, на час надання пропозиції щодо працевлаштування (28.04.2021) на посаду головного спеціаліста-юриста новоутвореного відділу за умовами конкурсного відбору та на час припинення трудового договору з позивачем (30.06.2021), у штатному розписі виконавчого комітету Богуславської міської ради, що був затверджений рішенням Богуславської міської ради № 776-10-VIII від 28.04.2021 та вводився в дію з 01.07.2021 (додаток № 2), вакантних посад, роботи за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншої вакантної роботи, яку працівник міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, окрім тимчасових посад та посад з вищою категорією, за якими відбувся конкурсний відбір, не було.
Враховуючи, що рішенням Богуславської міської ради від 28 квітня 2021 року               № 776-10-VIII було створено і введено до структури виконавчого комітету Богуславської міської ради відділ юридичного та кадрового забезпечення з чисельністю - 2 штатні одиниці (начальник відділу та головний спеціаліст-юрист), а позивач до зміни структури обіймала посаду провідного спеціаліста міським головою було видано розпорядження № 64 від 28 квітня 2021 року та оголошені конкурси на заміщення вакантних посад міськвиконкому (що також мали вищу категорії і потребували проходження за умовами конкурсу чи стажування), в тому числі і на посаду головного спеціаліста-юриста відділу юридичного та кадрового забезпечення.
Слід зазначити, що органи місцевого самоврядування при проведенні конкурсу на заміщення вакантних посад посадових осіб органів місцевого самоврядування третьої - сьомої категорій, керуються Порядком проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 № 169, а при проведенні іспитів - Загальним порядком проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженим наказом Головного управління державної служби України від 08.07.2011 № 164 з урахуванням особливостей проходження служби в органах місцевого самоврядування, визначених Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування».
За результатами конкурсного відбору на заміщення вакантної посади головного спеціаліста-юриста, конкурсною комісією (протокол № 28 від 16.06.2021 року), не рекомендовано позивача до призначення на посаду головного спеціаліста-юриста відділу юридичного та кадрового забезпечення виконавчого комітету Богуславської міської ради.
Як зауважує апелянт, вона мала переважне право на залишення на роботі, оскільки є сімейною людиною, виховує та утримує двох дітей 2002 та 2005 років народження.
Надаючи оцінку таким доводам, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
З аналізу наведеної норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.
Під кваліфікацією розуміється здатність працівника виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи.
Доказами більш високої кваліфікації можуть бути відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, досвід трудової діяльності.
Про продуктивність праці, як узагальнюючий показник її результативності, може свідчити збільшення обсягу виконуваної роботи, її якості, суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, в тому числі сімейні - при наявності двох і більше утриманців.
Аналогічна правова позиція щодо застосування норм Кодексу законів про працю України викладена в постановах Верховного Суду від 11 липня 2018 року у справі №816/1232/17, від 27 лютого 2020 року у справі №620/1941/19, від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, відповідно до положень статті 180 Сімейного кодексу України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
У силу норм ч. ч. 1 та 2 ст. 199 Сімейного кодексу України якщо повнолітні дочка, син продовжують навчання і у зв`язку з цим потребують матеріальної допомоги, батьки зобов`язані утримувати їх до досягнення двадцяти трьох років за умови, що вони можуть надавати матеріальну допомогу. Право на утримання припиняється у разі припинення навчання.
Колегія суддів зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що у позивача був обов`язок утримувати повнолітню дитину до 23-х років, яка продовжує навчатися незалежно від форми навчання, а тому, в даному випадку, ч. 2 ст. 42 КЗпП України не підлягаю застосуванню до спірних правовідносин.
Щодо визначення продуктивності праці і кваліфікації та, як наслідок, переважного права на залишення на роботі, колегія суддів зазначає наступне.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.08.2020 у справі № 334/4326/17.
Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи (т. 1 а.с. 70) наявна довідка продуктивності праці і кваліфікації працівників юридичного відділу виконавчого комітету Богуславської міської ради, що попереджені про наступне вивільнення у порядку ст. 49-2 КЗпП України, у якій здійснено порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників юридичного відділу ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (особа, яка за результатом конкурсу зайняла робоче місце у новоствореному відділі), для чого використано наступні параметри: вік, освіта, загальний стаж роботи, стаж роботи в органах місцевого самоврядування та на державній службі, досвід роботи, професійні знання, вміння, навички, аналітичне мислення, особисті компетенції, управлінські компетенції, корпоративні компетенції (а.с. 70 т. 1).
Як вбачається із наявної у матеріалах справи довідки та пояснень виконавчого комітету Богуславської міської ради Київської області, ним було враховано й виконання ОСОБА_3 обов`язків тимчасово відсутнього провідного спеціаліста юридичного відділу ОСОБА_1 (позивача) в період часу з 14.12.2020 по 05.03.2021 згідно табелів обліку робочого часу та розпорядження міського голови № 356-ОС від 14.12.2020; виконання обов`язків начальника юридичного відділу на період відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами згідно розпорядження № 103-ОС від 01.04.2021; виконання обов`язків секретаря адміністративної комісії при виконавчому комітеті Богуславської міської ради (рішення виконкому № 120/13 від 21.12.2020); призначення уповноваженою особою з питань запобігання та виявлення корупції серед посадових осіб виконавчого комітету Богуславської міської ради (рішення виконкому № 55/4 від 24.03.2021); участь в комісії з реорганізації комунальних підприємств Богуславської міської ради «Богуславблагоустрій», «Богуславська ЖЕК», «Богуславводоканал», «Богуславтепловодопостачання» шляхом злиття в комунальне підприємство Богуславської міської ради «Богуславське житлово-комунальне підприємство» з відповідним записом в реєстрі Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (рішення Богуславської міської ради № 783-10-VIII від 27 квітня 2021 р.). (а.с. 40, 43, 46, 52-69, 70-72 т. 1)
За наслідком здійснення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників юридичного відділу виконавчого комітету Богуславської міської ради, що були попереджені про наступне вивільнення у порядку ст. 49-2 Кодексу законів про працю України, відповідач дійшов висновку про те, що ОСОБА_3 є особою з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці та за рекомендацією конкурсної комісії була рекомендована на зайняття посади головного спеціаліста-юриста відділу юридичного та кадрового забезпечення виконавчого комітету Богуславської міської ради, з огляду на успішне проходження конкурсу на заміщення вакантної посади головного спеціаліста-юриста відділу юридичного та кадрового забезпечення виконавчого комітету Богуславської міської ради (протокол № 28 від 16.06.2021 року).
Щодо посилань апелянта на успішне проходження нею атестації, то колегія суддів зазначає, що, у силу норм ст. 17 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», атестація проходить раз на 4 роки з метою оцінки ділових та професійних якостей, а також кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування. За результатами атестації атестаційна комісія робить один з таких висновків: про відповідність займаній посаді; про відповідність займаній посаді за певних умов (здобуття освіти, проходження стажування, здобуття відповідних навичок, підвищення кваліфікації тощо); про невідповідність займаній посаді.
З матеріалів особової справи позивача слідує, що дійсно вона була атестованою та визнаною такою, що відповідає посаді спеціаліста 1 категорії з юридичних питань відділу фінансів, економіки та бюджету виконавчого комітету Богуславської міської ради, з огляду на що, зазначені результати атестації і не бралися до уваги при пропонуванні позивачу посади вищої категорії - головного спеціаліста-юриста.
Щодо посилань апелянта про перебування її в кадровому резерві на посаду начальника юридичного відділу, то колегія суддів зазначає, що позивач перебувала в списку осіб зарахованих до кадрового резерву для служби в органах місцевого самоврядування виконавчого комітету Богуславської міської ради на 2021 рік на посаду начальника юридичного відділу, але дана посада не була вакантною, крім того згідно рішення сесії № 776-10-VІІІ від 27 квітня 2021 року, юридичний відділ був реорганізованим. Натомість, згідно поданої заяви позивачем за вх.№ 136 від 18.06.2021, міським головою прийнято розпорядження № 192-ОС від 18.06.2021 «Про зарахування до кадрового резерву ОСОБА_1 » з подальшим включенням до списку осіб, зарахованих до кадрового резерву на 2021 рік (розпорядження №212-ОС від 01.07.2021 року) на посаду головного спеціаліста-юриста відділу юридичного та кадрового забезпечення.
Отже, враховуючи вищевикладене та відсутність у позивача переважного права на залишення на роботі колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виконавчим комітетом Богуславської міської ради було дотримано норми законодавства, що регулюють процедуру вивільнення працівника, у зв`язку із чим позовні вимоги задоволенню не підлягають. За викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
При цьому, вказані вище та всі інші доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України
Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010).
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 08.07.2022 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий:                                                                      Василенко Я.М.                       

Судді:                                                                                Ганечко О.М. 
                                                                                                        
                                                                                                    Кузьменко В.В.