Номер провадження: 22-ц/813/4898/22 
Справа № 2-6659/11
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2022 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка А.І.,
при секретарі: Павлючук Ю.В., 

переглянув у судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2021 року за заявою адвоката Ситника Олега Петровича в інтересах ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, заінтересовані особи: приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитро Миколайович, Публічне акціонерне товариство «МТБ БАНК»,-

в с т а н о в и в:

В провадженні приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Міністерства юстиції України Колечка Дмитра Миколайовича перебуває зведене виконавче провадження №60943303 з примусового виконання виконавчого листа №2-6659/11, виданого Приморським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на користь ПАТ «Марфін Банк» заборгованості за кредитним договором у сумі 661 841,81 доларів США та 354 002,99 гривень, та виконавчий лист №522/2660/17, виданого Приморським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , на користь ПАТ «Марфін Банк» заборгованості за відсотками за кредитним договором в сумі 216 227,39 доларів США.
21 вересня 2020 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Міністерства юстиції України Колечко Д.М., звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до виконання ним своїх зобов`язань.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2020 року подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Міністерства юстиції України Колечка Д.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 - задоволено. Суд тимчасово обмежив у праві виїзду за межі України, без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), - до виконання зобов`язань за виконавчими листами №2-6659/11, виданого Приморським районним судом м. Одеси, та №522/2660/17, виданого Приморським районним судом м. Одеси. Виконання тимчасового обмеження доручено Адміністрації Державної прикордонної служби України.
02 лютого 2021 року адвокат Ситник Олег Петрович в інтересах боржника ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, яке було застосоване ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 28.10.2020 року, посилаючись на те, що боржник ОСОБА_1 не ухиляється від виконання судового рішення. 
14 квітня 2021 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитро Миколайович надав відзив на заяву про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду на межі України, у якому просив суд відмовити у задоволенні вказаної заяви, посилаючись на те, що заява є необґрунтованою, оскільки боржник у своєї заяві не навів жодних доказів виконання зобов`язань за кредитним договором в повному обсязі, виконання боргових зобов`язань є незначним по відношенню до загальної суми боргу, жодних активних дій боржником в інтересах кредитора не вчинено. 
В судове засідання з`явився представник заявника надав заяву про проведення судового засідання згідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України.
В судове засідання приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Міністерства юстиції України Колечко Дмитро Миколайович не з`явився, що відповідно до ч. 6 ст. 441 ЦПК України не є перешкодою для розгляду заяви.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2021 року заяву ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України - задоволено. Тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , що зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_2 виданий Київським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області від 25.03.1999), що встановлене ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2020 року у справі №2-6659/11 - скасоване.
В апеляційній скарзі приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитро Миколайович просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні заяви боржника ОСОБА_5 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України відмовити, мотивуючи тим, що судом порушені норми процесуального права. 
Справи розглядаються без участі учасників провадження за наявності повідомлення про дату, час та місце розгляду справи та за відсутності заяви (заяв) про відкладення розгляду справи.
Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Сторони по справі про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення.
При цьому, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.
Таким чином, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належно сповіщених учасників справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
У відповідності до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються статтею 313ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Згідно зі статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року №1404-VІІІ, що набрав законної сили 30 листопада 2016 року, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
У пункті 19 частини 3 статті 18 вказаного Закону зазначено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Згідно із частиною 3  статті 441 ЦПК України,  суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.
Частинами 5 та 7 статті 441 ЦПК України передбачено, що суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника. За результатами розгляду заяви про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України постановляється ухвала, яка може бути оскаржена.
Судом першої інстанції встановлено, що ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2020 року, було задоволено подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Міністерства юстиції України Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, та встановлено тимчасово обмеження громадянину України, без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), до виконання зобов`язань за виконавчими листами №2-6659/11, виданого Приморським районним судом м. Одеси, та №522/2660/17, виданого Приморським районним судом м. Одеси.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України "ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, іншого органу (посадової особи)", вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження", позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Питання щодо обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України порушується за наявності доказів ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням.
Сама по собі наявність невиконання зобов`язання не є безумовною підставою для встановлення обмеження у праві виїзду, доведенню підлягає ухилення боржника від виконання.
Тому, Європейський Суд з прав людини розглядає такі питання: - чи було втручання передбачено законом, - переслідувало воно одну чи декілька законних цілей і, - чи було воно необхідним в демократичному суспільстві.
У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria) рішення від 26.11.2009 (заява №34383/03) Європейський суд визначив ці загальні стандарти щодо права на свободу пересування.
Тимчасове обмеження в праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям: - ґрунтуватися на національному законі; - переслідувати одну або декілька легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції; - відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.
У цій справі Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:
У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).
Усупереч зазначеному, приватний виконавець не надав суду доказів того, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду.
21 серпня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «МОРСЬКИЙ ТРАНСПОРТНИЙ БАНК», правонаступником якого є ПАТ «Марфін банк», та ОСОБА_3 був укладений Кредитний договір №00415/FO з Додатковою угодою №1 від 25 вересня 2009 року, за умовами якого останньому були надані кредитні кошти шляхом перерахування з позичкового рахунку на поточний рахунок позичальника № НОМЕР_3 у Банку з 21 серпня 2008 року і терміном погашення по 20 серпня 2018 року включно, у вигляді не поновлюваної кредитної лінії у сумі 618 711 доларів США 80 центів на наступні цілі: споживчі потреби у сумі 565 000 доларів США 00 центів, а також у сумі 53 711 доларів США 80 центів на сплату страхових платежів у випадках та в порядку, передбачених кредитним договором, зі сплатою за користування кредитом відсотків у розмірі 12,9% річних за фактичний період користування кредитом на суму залишку заборгованості за кредитом.
В забезпечення своїх зобов`язань ОСОБА_3 надав в іпотеку належне йому на праві власності нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення №ІІІ (три), загальною площею 214,9 м2, що розташоване на другому поверсі дев`ятиповерхового житлового будинку під номером АДРЕСА_2 .
Також кредитний договір забезпечений трьома договорами поруки №04527-СО, №04528-СО, №04530-СО від 21.08.2008 з трьома особами, серед яких є ОСОБА_1 .
Таким чином відповідальність зі сплати боргу є солідарною, про що зазначено в рішенні суду Приморського районного суду м. Одеси від 23.09.2011 по справі №2-6659/11.
З огляду на той факт, що заявником надано докази щомісячного погашення заборгованості у виконавчому провадженні, яке перебуває у приватного виконавця Колечка Д.М., а також наявного не реалізованого майна ОСОБА_1 що складається з двох квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , суд приходить до висновку, що в даному виконавчому провадженні саме стягувач не скористався своїм правом задовольнити вимоги за рахунок реалізації нерухомого майна, яким забезпечено кредит, а приватний виконавець не надав допустимих та належних доказів про ухилення боржника від виконання рішення суду.
Основне зобов`язання по кредитному договору було забезпечене нежитловим приміщенням загальною площею 214,9 м2, в будинку АДРЕСА_2 між тим приватним виконавцем не надано до суду доказів його реалізації, як і доказів погашення іншими солідарними боржниками зобов`язань по рішенню суду.
Враховуючи викладене, докази, які б свідчили, що боржник свідомо та умисно ухиляється від виконання рішення суду, при цьому маючи змогу виконати зобов`язання, відсутні.
При цьому автоматична, необмежена заборона у праві виїзду за межі країни є порушенням статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Задовольняючи заяву про скасування тимчасового обмеження управі виїзду за межу України, суд першої інстанції виходив з того, що в даний час відсутні докази того, що заборона ОСОБА_1 у тимчасовому виїзді за межі України гарантує повернення боргу. Оскільки на даний час відсутні докази ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань, заява ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а заходи забезпечення виконавчого провадження повинні бути скасовані шляхом скасування тимчасової заборони для ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.
Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України одночасно визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина 5 статті 55 Конституції України). І це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина 2 статті 22, стаття 64 Конституції України).
Положення пункту 9 частини третьої статті 129 Конституції України визначає одну з основних засад судочинства - обов`язковість рішень суду.
Статтею 129-1 Конституції України проголошено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Виходячи з принципу верховенства права, положень статей 21, 22 Конституції України щодо непорушності конституційних прав особи, положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ.50), яка гарантує права особи на доступ до суду і справедливий розгляд його справи судом, та положень статей 3, 15 ЦК України, статей 1, 3, 4 ЦПК України щодо права особи на судовий захист цивільного права та інтересу слід дійти висновку про пріоритетність права особи на судовий захист цивільних прав і інтересів, у тому числі шляхом виконання рішень суду.
Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі. Ключовими принципами цієї статті є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.
Ураховуючи той факт, що право на справедливий суд займає основне місце у системі глобальних цінностей демократичного суспільства, ЄСПЛ у своїй практиці пропонує досить широке його тлумачення.
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28-36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 24-25, п. 57)».
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) наголошує на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення ЄСПЛ у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року).
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
У п. 7 постанови Пленуму  «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин» від 30 березня 2012 року №5, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, роз`яснив, що питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України вирішується при виконанні судових рішень, ухвалених зокрема за позовами, що випливають із кредитних правовідносин, у порядку, передбаченому статтею 11 Закону України «Про виконавче провадження» та статтею 377-1 ЦПК, зокрема в разі доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. 
Дійсно, ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", вжите у п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», ч. 3 ст. 441 ЦПК України, позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків.
Відповідно до принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу боржник був зобов`язаний довести ті обставини, на які він посилався як на підставу заяви, а саме виконання зобов`язань по виконанню судового рішення належним чином, але в порушення вказаних принципів цивільного процесу не було надано суду будь-яких належних та допустимих доказів у підтвердження підстав заяви про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. 
Як зазначено у частині 5 статі 19 Закону України «Про виконавче провадження», боржник зобов`язаний:
1) утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення;
2) допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій;
3) за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України;
4) повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини;
5) своєчасно з`являтися на вимогу виконавця;
6) надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.
Проте, боржник ОСОБА_1  не виконує вказані обов`язки боржника, саме, не утримується від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення, не подав виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України, не повідомляє виконавця про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини, не з`являється на вимогу виконавця та не надає пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження, що з достовірністю підтверджується наявною у справі копією зведеного виконавчого провадження №60943303 (т. 1, а.с. 8-141). 
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання судового рішення, що полягає у свідомому невиконанні ним зазначених обов`язків.
Згідно частини 6 статті 441 ЦПК України, суд розглядає заяву про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України у десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням сторін та інших заінтересованих осіб за обов`язкової участі державного (приватного) виконавця.
Отже, справа повинна розглядатися за обов`язковою участю приватного виконавця та участю кредитора - ПАТ «МТБ БАНК», однак суд першої інстанції не повідомив вказаних заінтересованих осіб про дату та час судового засідання, чим суттєве порушив їх права.
Аналізуючи зазначені норми права, положення Конституції України, застосовуючи положення Європейської конвенції з прав людини, практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи обставини, викладені у заяві боржника та у поясненнях стягувача, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, формально поставився до передбачених законом вимог, не дотримався принципів «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді та обґрунтованості судового рішення, що призвело до постановлення помилкової ухвали про скасування тимчасового обмеження права у виїзді за межи України, що у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви про скасування тимчасового обмеження права у виїзді за межи України. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 379, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича задовольнити, ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні заяви адвоката Ситника Олега Петровича в інтересах ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено: 15 грудня 2022 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М. Драгомерецький 
  
А.І. Дришлюк

                                                                                                                    Р.Д. Громік