Постанова
Іменем України 
 
01 листопада 2022року
м. Київ
 
справа № 742/59/20
провадження № 51- 5876 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_5,
суддів                                                           ОСОБА_6, ОСОБА_7, 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_8,
прокурора                                                   ОСОБА_9,
захисника                                                   ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_10 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 
-         вироком Апеляційного суду міста Києва від 04 березня 2005 року за ч. 3                ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 396 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
-         вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК до арешту на строк 3 місяці;
-         вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3                        статті 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2021 року   ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців та за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено засудженому ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 листопада 2019 року по 22 січня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Згідно з вироком, 22 травня 2019 року, ОСОБА_1  о 01.00 год, перебуваючи на території гаражного кооперативу «Сокіл», розташованого в м. Прилуки Чернігівської області, військове містечко № НОМЕР_1 , поблизу гаража № НОМЕР_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю уваги власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, із підкапотного відділення автомобіля ВАЗ 2017, реєстраційний номер НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні ОСОБА_2 , таємно викрав акумуляторну батарею ENERGY BOX 60 а/год, вартістю 1 161 грн.
Він же, 17 листопада 2019 року, о 23.00 год, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом злому вікна, проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав, належну ОСОБА_3 побутову техніку на суму 4 317,90 грн.
Також, 18 листопада 2019 року, о 01.00 год, маючи умисел на заволодіння чужим майном, через відчинене вікно, проник до будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно, повторно викрав, належну ОСОБА_3 побутову техніку на суму  4 080 грн.
У цей же день, близько 01.40 год,   ОСОБА_1 за допомогою ключа, проник до приміщення будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно, повторно викрав побутову техніку та електроприлади, належні ОСОБА_3 на загальну суму 8 701, 68 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, цього ж дня о 02.30 год,  ОСОБА_1  за допомогою ключа, проник до вищевказаного будинку, звідки таємно, повторно викрав побутову техніку та електроприлади, належні ОСОБА_3 на загальну суму 6 446, 24 грн. 
В цей же день, близько 07.00 год,  ОСОБА_1 , проник до сарайного приміщення господарства АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав, належні                  ОСОБА_3 два велосипеди загальною вартістю 4 400 грн.
Після чого, об 11.30 год 18 листопада 2019 року, ОСОБА_1  за допомогою ключа, проник до приміщення будинку за вищевказаною адресою , звідки таємно, повторно викрав, належний ОСОБА_3 пилосос Artel VCU0120,                            вартістю 2 345, 78 грн. 
Він же, 05 березня 2020 року, близько 23.00 год, маючи умисел на заволодіння чужим майном, проник до господарства АДРЕСА_2 , де з гаражного приміщення таємно, повторно викрав, належні ОСОБА_4 електроінструменти та побутові прилади на загальну суму 6 795,16 грн.
Вироком Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1  скасовано в частині відсутності обставин, що обтяжують покарання та міри покарання. Постановлено в цій частині визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_1 - рецидив кримінальних правопорушень та призначено йому за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк             3 роки 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк                3 роки 3 місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року, остаточно визначено               ОСОБА_1 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що апеляційний суд усупереч приписам ст. 416 КПК безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною «рецидив злочинів», чим погіршив становище засудженого ОСОБА_1 при повторному апеляційному розгляді. Крім того, на думку захисника, судом апеляційної інстанції неправильно було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання, оскільки вирок Талалаївського районного суду від 02 квітня 2021 року є таким, що не набрав законної сили. 
Засуджений ОСОБА_1 у касаційній скарзі з доповненням просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції усупереч положенням п. 2           ч. 2 ст. 412 КПК розглянув справу незаконним складом суду, оскільки судді зі складу колегії приймали участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Вважає, що апеляційний суд усупереч положення статей 404, 416 КПК вийшов за межі апеляційного розгляду і висунутого обвинувачення та безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною - «рецидив злочинів», а також незаконно виключив обставину, що пом`якшує покарання «добровільне часткове відшкодування заподіяних збитків», чим погіршив правове становище засудженого. Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог закону не встановлював строку відбутого засудженим  покарання за попереднім вироком при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_10 в судовому засіданні підтримав касаційні скарги і просив скасувати рішення апеляційного суду і призначати новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Прокурор у судовому засіданні частково погодився з вимогами касаційних скарг і просив скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року щодо  ОСОБА_1 постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Так, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Вислів «встановлений законом» стосується не лише правових підстав самого існування суду, але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватися, а також складу суду в кожній справі (рішення ЄСПЛ у справах «Посохов проти Росії», «Бускаріні та інші проти Сан-Марино»).
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що  безсторонність (неупередженість) суду для цілей пункту 1 статті                                6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його  склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення ЄСПЛ у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії», «Пуллар проти Сполученого Королівства», «Мироненко і Мартенко проти України»).
Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення ЄСПЛ у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення ЄСПЛ у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення ЄСПЛ у справі «Де Куббер проти Бельгії»).
У рішеннях у справах «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «де Куббер проти Бельгії» Європейський Суд з прав людини зазначив, що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 14 січня 2020 року судді ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 брали участь у складі колегії Чернігівського апеляційного суду під час розгляду скарги підозрюваного      ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 грудня 2019 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_1 (т. 2 а .п. 182-183).
При цьому, відповідно до заяви про самовідвід судді ОСОБА_12                         від 18 листопада 2020 року, що міститься в матеріалах кримінального провадження, цей суддя висловив свою думку щодо неможливості його повторної участі під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 (т. 2                 а.п. 21).
На підставі вказаної заяви про самовідвід, на виконання розпорядження керівника апарата Чернігівського апеляційного суду № 570, 18 листопада 2020 року                            у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 був здійснений повторний автоматичний розподіл справи з вилученням з нього судді ОСОБА_12 
Під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження щодо   ОСОБА_1 , сторона захисту у зв`язку з вищевказаним самовідводом судді під час попереднього апеляційного розгляду, посилаючись на незаконний склад суду та упередженість судового розгляду, заявляла відвід усій колегії суддів.
Згідно ухвали Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року, за наслідками розгляду заявлених відводів, було відмовлено в їх задоволенні через відсутність підстав визначених у ч. 1, ч. 3 ст. 76 КПК.
Втім, враховуючи те, що раніше суддя ОСОБА_12 вже заявляв самовідвід у даному кримінальному провадження, який був задоволений, такі обставини виключали можливість участі цього судді у даному кримінальному провадженні. Повторна участь судді ОСОБА_12 в апеляційному розгляді за наведених обставин є порушенням принципу кримінального процесуального права -  правової визначеності та положень статті 75 КПК.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 був постановлений незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК                 є безумовною підставою для його скасування.
Що стосується неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК, колегія суддів виходить з наступного. 
Постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17, провадження № 51-3600кмо20) визначено, що уразі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.
Між тим, як убачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні  ОСОБА_1 покарання, апеляційний суд на підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, визначив йому остаточне покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області            від 02 квітня 2021 року.
Втім, кримінальні правопорушення, передбачені частинами 1, 3 ст. 185 КК, за вчинення яких ОСОБА_1 засуджено вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2021 року, були вчинені ним до ухвалення ще одного попереднього вироку Талалаївського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2020 року, який, усупереч вимогам закону України про кримінальну відповідальність, взагалі не був врахований апеляційним судом при призначенні  ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК. 
Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення до ухвалення двох попередніх вироків Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року та Талалаївського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2020 року, остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК апеляційний суд мав призначити ОСОБА_1 за сукупністю злочинів, з урахуванням покарань призначених за двома попередніми вироками. 
Крім того, при призначенні  ОСОБА_1 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд апеляційної інстанції не зарахував йому у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуті повністю або частково за попередніми вироками.
Неврахування судом апеляційної інстанції вироку Талалаївського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2020 року при призначенні ОСОБА_1  остаточного покарання за сукупністю злочинів та не зарахування в остаточний строк покарання відбутих повністю або частково покарань призначених за попередніми вироками, колегія суддів вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК. 
Що стосується доводів засудженого та захисника про порушення вимог               статті 416 КПК при новому апеляційному розгляді, то колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на таке.
Так, у кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus). Нормативно він закріплений, зокрема, у ст. 416 КПК. Відповідно до вказаної статті при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
У даному кримінальному провадженні, перший вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 вересня 2020 року, яким ОСОБА_1 було засуджено за частинами 2, 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки років, був скасований за скаргою засудженого у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. За результатами нового розгляду суд ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_1 за частинами 2, 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Апеляційний суд, при перегляді вироку першої інстанції в частині призначення покарання, вирок суду першої інстанції змінив, проте покарання остаточно визначив за частинами 2, 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки             6 місяців, що є нижчим за розміром ніж було призначене йому раніше вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 вересня 2020 року.
Що стосується доводів про безпідставне визнання обтяжуючою покарання обставиною - «рецедив злочинів» при призначенні ОСОБА_1 покарання, то у даному конкретному випадку вона не вплинула на обсяг висунутого йому обвинувачення і не потягла за собою посилення покарання. 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційний суд своїм рішенням не посилив призначене покарання ОСОБА_1 за першим, скасованим судом апеляційної інстанції вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 вересня 2020 року та не застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, а тому не допустив порушень вимог                       ст. 416 КПК. 
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок апеляційного суду є незаконним, оскільки він постановлений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме                  ч. 4 ст. 70 КК, у зв`язку з чим, на підставі  пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК  він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції під час якого суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив: 
Касаційні скарги захисника ОСОБА_10 та засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_5                                      ОСОБА_6                                 ОСОБА_7