ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 523/4890/19
провадження № 51-1628км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_3.,
суддів                                                 ОСОБА_4., ОСОБА_5., 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_6.,
прокурора                                         ОСОБА_7.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги потерпілого ОСОБА_1 та прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 14 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019161490000293, за обвинуваченням
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), а також проживаючого у АДРЕСА_2 ), раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Вступ
ОСОБА_2 14 лютого 2019 року, вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.
Вироком районного суду, ОСОБА_2 визнано виним та засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 
Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду змінено, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням із іспитовим  строком тривалістю 1 рік.
Потерпілий та прокурор звернулися в суд касаційної інстанції зі скаргами, в яких поставили питання про скасування рішення апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Короткий зміст оскаржених судових рішення 
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2021 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14 квітня 2022 року вирок районного суду в частині призначеного покарання змінено. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування  призначено покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни. 
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 14 лютого 2019 року, о 10:40, перебуваючи на узбіччі дороги на  вул. Чорноморського козацтва у м. Одесі, біля будинку № 115, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, дістав належний йому пістолет «ПМ-РФ» калібру 9 мм Р.А., НОМЕР_1 (який відповідно до висновку експерта № 139-Б від 11 березня 2019 року - являється гладкоствольною, короткоствольною вогнепальною зброєю самозахисту) та здійснив із нього один постріл в бік ОСОБА_1 , влучивши у праву руку останньому та завдавши  йому легке тілесне ушкодження.
Далі, ОСОБА_2 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, діючи умисно, з метою безперешкодного залишення місця злочину, здійснив із зазначеного пістолету ще один постріл у повітря та залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.
Свої вимоги мотивує тим, що апеляційний суд неправильно засотував закон України про кримінальну відповідальність та необґрунтовано звільнив ОСОБА_2 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням. На думку потерпілого, апеляційний суд безпідставно визнав пом`якшуючою  покарання обставиною - щире каяття. Заперечує також часткове відшкодування потерпілим моральної шкоди, на що послався апеляційний суд в своєму рішенні. При цьому, зазначає, що апеляційним судом не було належним чином повідомлено його про апеляційний розгляд кримінального провадження, а тому він був позбавлений можливості реалізувати усі  свої  процесуальні права, зокрема, право на подання заперечень, право заявляти клопотання про розгляд справи за його участі в судовому засіданні.
У поданій касаційній скарзі прокурор також, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що при призначенні засудженому покарання апеляційний суд безпідставно застосував ст. 75 КК України. Наголошує, що відсутні обставини, які б вказували про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. 
Крім того, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції вбачає у неналежному повідомленні потерпілого та його представника про апеляційний розгляд даного провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги потерпілого та прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу та висловив свою думку щодо задоволення касаційної скарги потерпілого.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 296 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.
Мотиви Суду
Щодо доводів прокурора та потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ОСОБА_2 тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 цього Кодексу при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Суд звертає увагу, що процес  призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого рішення в цій частині.
Первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання та позитивно або негативно характеризують особу винного.
Із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність убачається, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Відповідно до приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Викладені у касаційних скаргах доводи прокурора та потерпілого про те, що апеляційний суд, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, не дотримався вимог кримінального закону, є обґрунтованими.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанцій призначив ОСОБА_2 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком  на 3 роки.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляцією захисника засудженого, задовольнив апеляційну скаргу останнього частково, змінив вирок районного суду та звільнив засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Своє рішення про зміну вироку районного суду в частині призначеного покарання  та застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, апеляційний суд  обґрунтував тим, що під час апеляційного розгляду ОСОБА_2 визнав свою вину в повному обсязі та щиро розкаявся у вчиненому злочині, що на думку апеляційного суду свідчить про те, що засуджений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, тобто наявна обставина, що пом`якшує покарання.
Крім того, апеляційний суд послався на те, що при розгляді апеляційної скарги стороною захисту був наданий грошовий переказ про направлення обвинуваченим потерпілому ОСОБА_1 грошових коштів на сум 5000 грн, що свідчить про часткове відшкодування моральної шкоди. 
Тому апеляційний суд визнавши вказані обставини такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки засудженого та вчиненого злочину, а також врахувавши дані про особу засудженого, дійшов висновку, що  засудженого слід звільнити від відбування призначеного покарання.
Однак колегія суддів не погоджується із таким рішенням апеляційного суду.  На думку колегії суддів, апеляційний суд поверхнево оцінив ступінь тяжкості вчиненого злочину, так як  виходив лише з формальних критеріїв, що визначені ст. 12 КК України, однак не взяв до уваги особливостей конкретного кримінального правопорушення, зокрема того, що у даному конкретному кримінальному провадженні вчинене засудженим хуліганство має підвищену суспільну небезпечність, оскільки об`єктом посягання був не лише громадський порядок, а також життя та здоров`я потерпілого. Крім того, судом належно не були враховані конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме: вчинення злочину у громадському місці із застосуванням вогнепальної зброї.
Що стосується визнання апеляційним судом пом`якшуючою обставиною - щире каяття, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.
Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, в тому числі й під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.
З огляду на викладене, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
У кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 відсутні докази на отримання потерпілим грошових коштів у сумі 5000 грн. Отримання їх заперечує і сам потерпілий.
Окрім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, засуджений протягом судового розгляду  у суді першої інстанції свою винну у вчиненні інкримінованого правопорушення не визнавав. Крім того, апеляційну скаргу захисником було подано з проханням скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Проте під час апеляційного розгляду стороною захисту були змінені вимоги і  вже ставилось прохання до суду про застосування до засудженого положень ст. 75 КК України. Все це в сукупності, на думку колегії суддів, не може свідчити  беззаперечно про щирість каяття засудженого.
Таким чином, колегія суддів погоджуючись із доводами касаційних скарг прокурора та потерпілого, що висновок апеляційного суду про можливість застосування щодо ОСОБА_2 положень статей 75 КК України зроблений судом без урахування особливостей правозастосування наведених норм матеріального права і належним чином не вмотивований, внаслідок чого засудженому призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та конкретним обставинам справи.
За таких підстав, апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, а тому ухвала апеляційного суду не можна визнати законною і справедливою.
Стосовно тверджень прокурора та потерпілого про неналежне повідомлення потерпілого та його представника про апеляційний розгляд кримінального провадження щодо   ОСОБА_2 .
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК України суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, окрім іншого надсилає копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями апеляційних скарг, інформацією про їхні права та обов`язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на апеляційну скаргу.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь- якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні. Відповідно до ч. 1 ст. 135 цього кодексу особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.
Згідно із ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, у тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Так, матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про вручення потерпілому та його представнику повідомлення про призначення судових засідань у суді апеляційної інстанції, у тому числі на 14 квітня 2022 року. Не міститься у матеріалах справи і підтверджень отримання ними копії апеляційної скарги, натомість у матеріалах провадження наявні листи-повідомлення про призначення судового засідання, адресовані потерпілому та його представнику, разом з тим, зворотні поштові повідомлення про отримання ними цих листів відсутні, унаслідок чого не можна стверджувати про їх належне повідомлення. 
Крім того, з матеріалів кримінального провадження слідує, що представник потерпілого звертався до апеляційного суду із заявами про направлення йому копії апеляційної скарги і про ознайомлення з матеріалами справи. Однак, будь яких заяв щодо розгляду справи стосовно ОСОБА_2 за відсутності потерпілого і його представника до апеляційного суду не надходило.
За таких обставин, не можна дійти висновку, що потерпілий та його представник були належним чином повідомлені про дату та час апеляційного розгляду  даного кримінального провадження та те, що вони були обізнані про зміст і вимоги апеляційної скарги сторони захисту. Суд апеляційної інстанції при цьому не вжив жодних заходів для перевірки інформації щодо належного їх повідомлення про апеляційний розгляд.
Наведене порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним, що має наслідком скасування рішення суду апеляційної інстанції.
Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.
При новому апеляційному розгляді слід врахувати наведене та, у разі встановлення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з урахуванням його тяжкості та даних про особу засудженого, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати необґрунтованим та м`яким. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність  та невідповідністю  призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ( ч. 1 ст. 438 КПК України).
Апеляційним судом було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме: судовий розгляд було проведено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.
При призначенні ОСОБА_2 покарання не правильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.
З урахуванням викладеного, касаційні скарги прокурора  та потерпілого підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду  від 14 квітня 2022 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_3                                         ОСОБА_4                                       ОСОБА_5