ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року 
м. Київ

cправа №  904/5558/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бакуліна С.В. головуючий (доповідач), Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
прокурора - Косенка Д.В.,
представників:
позивача - Пастернак В.В.,
відповідача-1  - Сірика А.С.,
відповідача-2 -Бондаренко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 (головуючий суддя - Дармін М.О., судді: Березкіна О.В., Антонік С.Г.) 
у cправі №904/5558/20
за позовом Прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, 
до 1. Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради,
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект"
про визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг,

ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог

1.1.У жовтні 2020 року перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради (далі також - Міська рада) до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі також - Департамент) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" (далі також - ТОВ "БВФ "Елітпроект"), в якому (з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог №15/2-15вих-21 від 05.01.2021 (т.2, а.с.60 - 62) просив:
- визнати недійсним рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти з ТОВ "БВФ "Елітпроект" договір про закупівлю, оформлене протоколом засіданні тендерного комітету Департаменту №13/08.1 від 13.08.2020; 
- визнати недійсним договір про надання послуг №25/08-2 від 25.08.2020, укладений між Департаментом та ТОВ "БВФ "Елітпроект".
1.2.Вимоги прокуратури мотивовані тим, що Департамент протиправно, в порушення частини десятої статті 1, статті 40, частини третьої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", застосував переговорну процедуру закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів, за наслідком чого безпідставно прийняв спірне рішення та уклав спірний договір, що призвело до порушення інтересів територіальної громади міста Дніпро. За твердженням прокурора:
- у Департаменту були відсутні виняткові підстави для проведення переговорної процедури закупівлі;
- Департамент не обґрунтував необхідність у закупівлі додаткових послуг, а звернення мешканців міста Дніпра та роз`яснення Міністерства розвитку економіки торгівлі та сільського господарства України, на які послався Департамент, не є документами, що обґрунтовують необхідність застосування переговорної процедури в розумінні пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі";
- до проведення спірної закупівлі Департаментом за результатом проведення відкритих торгів вже був укладений договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів, аналогічний спірному.
За твердженням заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури спірний договір, укладений між відповідачами у справі за результатом проведеної з порушенням вимог чинного законодавства спірної закупівлі, відповідно до статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемним.
В обґрунтування наявності порушених інтересів держави та наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор послався на те, що порушення, допущені при проведенні спірної процедури закупівлі, унеможливлюють раціональне та ефективне використання коштів, спричиняють істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належать їй як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.
За твердженням прокурора саме Міська рада як орган місцевого самоврядування, виконавчим органом якої є Департамент благоустрою та інфраструктури, що провів спірну закупівлю та уклав спірний договір, є особою, до повноважень якої належить здійснення захисту інтересів держави та територіальної громади міста Дніпра у спірних правовідносинах, однак Міська рада не вжила реальних заходів, направлених на попередження та усунення допущених порушень у сфері публічних закупівель, зокрема не звернулася до суду з відповідним позовом.

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

2.1.13.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель було опубліковане оголошення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі також - замовник) про проведення тендеру UA-2020-08-13-008188-a на закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) з розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі 159965491,95 грн за переговорною процедурою.
2.2.Також 13.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель було оприлюднено повідомлення замовника про намір укласти з ТОВ "БВФ "Елітпроект" договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з очікуваною вартістю 159965491,95 грн.
2.3.За змістом зазначеного повідомлення підставою для застосування переговорної процедури замовник визначив та зазначив у повідомленні пункт 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.
2.4.В обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури Замовник послався на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 27.05.2020, звернення мешканців міста Дніпра та наявність основного договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів №03/02-2 від 03.02.2020, укладеного між Департаментом та ТОВ "БВФ "Елітпроект" на суму 593369398,38 грн, зі строком дії до 31.12.2020.
2.5.У подальшому, на підставі протоколу засідання тендерного комітету Департаменту №13/08.1 від 13.08.2020, замовник прийняв рішення про намір укласти з ТОВ "БВФ "Елітпроект" договір на виконання послуг з поточного ремонту автошляхів.
2.6.25.08.2020 між Департаментом як замовником та ТОВ "БВФ "Елітпроект" як виконавцем був укладений договір про надання послуг №25/08-2 (далі по тексту - договір), за умовами якого виконавець зобов`язався надати, а замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1 - 1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). За змістом пункту 1.2 договору зазначені послуги є додатковими послугами до договору №03/02-2 від 03.02.2020. Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору ціна договору становить: 159965491,95 грн з ПДВ, ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від обсягу реального бюджетного фінансування. У пункті 5.1 договору встановлений строк надання послуг: до 31.12.2020. Згідно з пунктом 5.2 договору місцем надання послуг є місто Дніпро. Укладений договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2020 року, а в частині розрахунку - до повного виконання зобов`язань. Згідно з частиною третьою статті 631 Цивільного кодексу України сторони домовились, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, а саме: з 17.08.2020 (пункт 10.1 договору).
2.7.23.09.2020 Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Міської ради із запитом №15/2-22вих-20, в якому просила у строк до 30.09.2020 надати інформацію про те, чи вживалися Міською радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів за договором №25/08-2 від 25.08.2020, а також, чи зверталася Міська рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.
2.8.Міська рада надала відповідь на запит Дніпропетровської обласної прокуратури (лист №7/11-2534 від 28.09.2020), в якій зазначила про те, що представниками Міської ради не здійснювалася робота щодо підготовки позовної заяви стосовно викладених у листі обставин.
2.9.У подальшому, Дніпропетровська обласна прокуратура листом №15/2-142вих-20 від 07.10.2020, керуючись частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомила Міську раду про рішення прокуратури звернутися з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, ТОВ "БВФ "Елітпроект" про визнання недійсними рішення, договору про закупівлю послуг №25/08-2 від 25.08.2020.
2.10.Із зазначеним позовом Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області 12.10.2020.

3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1.Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 07.07.2021 позов задовольнив: визнав недійсним рішення замовника №А-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту №13/08.1 від 13.08.2020; визнав недійсним договір про надання послуг №25/08-2 від 25.08.2020, укладений між Департаментом та ТОВ "БВФ "Елітпроект". Стягнув з відповідачів на користь Дніпропетровської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору у сумі 2012,00 грн з кожного.
Місцевий господарський суд виходив з того, що:
- прокурор у цій справі правильно визначив позивачем у справі Міську раду, яка є розпорядником коштів місцевого бюджету, наділена повноваженнями на звернення до суду з позовом як представницький орган громади міста, однак не здійснила заходи фінансового контролю у спірній закупівлі та протягом розумного строку після того, як їй стало відомо про допущені порушення при проведенні спірної закупівлі (після отримання повідомлення про такі порушення від прокуратури), не вжила заходів зі звернення до суду з відповідним позовом, 
- Державна аудиторська служба України на момент звернення прокурора до суду з цим позовом не набула статусу позивача та не могла бути визначена прокурором позивачем у справі, оскільки станом на момент звернення прокурора до суду з цим позовом не виявила порушення у спірній закупівлі за результатами проведеного фінансового контролю; 
- при проведенні спірної закупівлі була безпідставно застосована переговорна процедура закупівлі, оскільки виняткові умови для її застосування та необхідність укладення спірного договору були відсутні: станом на момент укладення за переговорною процедурою спірного договору діяв основний договір №03/02-2 від 03.02.2020 з ціною у розмірі 351818049,82 грн, що була зменшена; відповідачі не довели, що ТОВ "БВФ "Елітпроект", з яким був укладений спірний договір, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання має виняткові ознаки, притаманні лише цьому підприємству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів; 
- роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке не є нормативно-правовим актом, та звернення громадян, не є документами в розумінні пунктів 7, 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", що обґрунтовують можливість застосування переговорної процедури закупівлі;
- безпідставність проведення замовником переговорної процедури та наявність порушень при її проведенні, на які посилається прокурор, підтверджується висновком уповноваженого органу, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель, - Державної аудиторської служби України від 16.10.2020.
3.2.Центральний апеляційний господарський суд постановою від 20.10.2021 скасував рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20, позов прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Міської ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що прокурор у цій справі не підтвердив підстави для представництва ним інтересів держави в особі Міської ради, неправильно визначив Міську раду органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, з огляду на що дійшов висновку про те, що позовна заява прокурора є такою, що підписана особою, яка не мала права її підписувати. За висновком суду саме Департамент, як виконавчий орган міської ради, є стороною спірних рішення та договору, юридичною особою, яка може від свого імені придбавати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно із законодавством України, та може бути позивачем у справі.
3.3.Верховний Суд постановою від 19.05.2022 скасував постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 у справі №904/5558/20 та передав цю справу на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Рішення суду касаційної інстанції вмотивовано тим, що апеляційний господарський суд не врахував, що у випадку, якщо суд встановить, що визначений прокурором позивач не є органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, тобто, відбулося звернення прокурора в інтересах неналежного позивача, це має процесуальним наслідком відмову в задоволенні відповідного позову, а не залишення позову прокурора без розгляду на підставі положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 05.10.2021 у справі №925/1214/19 та від 16.02.2022 у справі №904/1407/21).
Висновок суду апеляційної інстанції про те, що прокурор неправильно визначив Міську раду позивачем у справі є передчасним, зробленим з неправильним застосуванням положень статті 143 Конституції України, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", з порушенням вимог частини четвертої статті 236 ГПК України.
3.4.За результатами повторного апеляційного перегляду справи №904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 13.07.2022 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 скасував; позов першого заступника керівника обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міської ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що прокурором не надано Міській раді, як позивачу у справі, розумного строку для реагування на порушення інтересів держави після отримання повідомлення від обласної прокуратури, що свідчить про недотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та відсутність підстав для представництва інтересів держави в особі органу місцевого самоврядування. Апеляційний суд зазначив, що прокурор не довів бездіяльність міської ради по захисту інтересів держави, територіальної громади, не дотримався порядку, який повинен передувати зверненню з позовом до суду, відтак діяв усупереч висновкам Верховного Суду, які викладені у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 (щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді). Скасовуючи судове рішення про задоволення позову, апеляційний суд зазначив, що позовна заява прокурора не містить фактичних підстав позову, тобто, існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави загалом та/або інтересів територіальної громади міста Дніпра, зокрема наявності порушення матеріальних або інших інтересів держави внаслідок проведення спірної закупівлі та укладення договору. Крім того суд апеляційної інстанції вказав, що прокурором не визначено та не зазначено суму збитків, спричинених державі внаслідок укладення спірного договору, не обґрунтовано, яким чином обраний ним спосіб захисту відновить порушене право.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи. Розгляд справи в суді касаційної інстанції

4.1.Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 у справі №904/5558/20 та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
4.2.Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, посилається на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи, що судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 15.12.2021 у справі №922/490/21, від 07.04.2021 у справі №913/124/20, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 14.06.2022 у справі №927/172/21 (щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави, дотримання розумного строку для застосування прокурором представницьких повноважень), у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 (щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності).
4.3.Міська рада подала відзив на касаційну скаргу, в якому зазначає, що під час апеляційного перегляду справи №904/5558/20, суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог статті 316 ГПК України щодо обов`язковості врахування вказівок, які містяться у постанові суду касаційної інстанції, під час нового розгляду справи перевірив докази та доводи учасників справи і надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення вимог касаційної скарги. Міська рада також зазначає, що постанови Верховного Суду, на які у своїй касаційній скарзі посилається прокурор, прийняті щодо правовідносин, які не є подібними до правовідносин у справі №904/5558/20. 
4.4.ТОВ "БВФ "Елітпроект" та Департамент також подали відзиви на касаційну скаргу,  однак указані відзиви були надіслані на адресу суду касаційної інстанції 09.09.2022, тобто за межами встановленого Верховним Судом строку подання відзиву на касаційну скаргу (до 29.08.2022) і заявники просили Суд поновити строк на подання відзивів.
4.5.Колегія суддів зазначає, що оскільки строк на подання відзиву на касаційну скаргу встановлюється не законом, а судом, і може бути продовженим, а не поновленим, то клопотання Департаменту та ТОВ "БВФ "Елітпроект" про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу не можуть бути задоволені. Отже, Верховний Суд дійшов висновку про залишення поданих Департаментом та ТОВ "БВФ "Елітпроект" відзивів без розгляду.
4.6.Верховний Суд ухвалою від 14.09.2022 відклав розгляд справи №904/5558/20 на 28.09.2020.
4.7.Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 27.09.2022 №29.3-02/1674 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку з перебуванням судді Кролевець О.А. на лікарняному, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №904/5558/20, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.
4.8.У судовому засіданні, що відбулося 28.09.2022, колегія суддів дійшла висновку про необхідність в оголошенні перерви.

5.Позиція Верховного Суду

Щодо дотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру" 
5.1.Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
5.2.Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
5.3.Згідно з абзацами 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
5.4.Відповідно до абзаців 1 - 3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
5.5.Одночасно згідно з положеннями частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
5.6.Отже, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
5.7.Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
5.8.У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
5.9."Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
5.10.Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
5.11.Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
5.12.У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:
"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.".
5.13.З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
5.14.У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №906/982/19.
5.15.При цьому, обставини дотримання прокурором установленої частинами третьою, четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. Аналогічні висновки щодо застосування цієї норми викладені у постановах Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №920/284/18, від 03.04.2019 у справі №909/63/18, від 17.04.2019 у справі №916/641/18, від 31.07.2019 у справі №916/2914/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18, від 15.12.2020 у справі №904/82/19, від 27.07.2021 у справі №909/835/18.
5.16.Як вбачається з матеріалів справи, Дніпропетровська обласна прокуратура 23.09.2020, у порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру", звернулась до Міської ради із запитом №15/2-22вих-20, в якому просила надати інформацію про те, чи вживалися Міською радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг, а також чи зверталась Міська рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів. У вказаному запиті обласною прокуратурою викладено обставини, які передували укладенню між сторонами оскаржуваного договору, зазначено про недотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель та про порушення інтересів держави, які спричинено процедурою публічної закупівлі і її результатом. Крім того зазначено, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належать їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування, і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.
5.17.Листом №7/11-2534 від 28.09.2020, який надійшов до обласної прокуратури 02.10.2020, Міською радою повідомлено обласну прокуратуру про те, що позовна заява за викладених у листі прокуратури обставин не готувалась.
5.18.У подальшому, листом №15/2-142вих-20 від 07.10.2020, на підставі частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" обласна прокуратура повідомила Міську раду про те, що прокуратурою прийнято рішення про звернення з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Міської ради до Департаменту, ТОВ "БВФ "Елітпроект" про визнання недійсними рішення та договору про закупівлю послуг.
5.19.Вказаний лист мав констатуючий характер, оскільки раніше з листа Міської ради від 28.09.2020 прокурор встановив фактичну бездіяльність органу місцевого самоврядування.
5.20.Таким чином, прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб.
5.21.Поряд з цим, аналізуючи зміст листа Міської ради №7/11-2534 від 28.09.2020 та подальші дії останньої, можна дійти висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо бездіяльності Міської ради, як представницького органу, по захисту інтересів держави, оскільки органом місцевого самоврядування після отримання повідомлення від прокуратури про порушення інтересів держави, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, не вчинено дій, які були б спрямовані на перевірку тверджень прокурора та захист прав територіальної громади, зокрема, не призначено перевірку по факту повідомлення прокурора, не відсторонено керівника виконавчого органу на час проведення перевірки, не ініційовано проведення службового розслідування по зазначеним фактам, переговорів з ТОВ "БВФ "Елітпроект" для з`ясування обставин справи та чи дійсно мають місце порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, тощо.
5.22.Уповноважений орган у подальшому не звернувся до суду з позовом, і не повідомив прокурора у листі про намір такого звернення, про ініціювання проведення перевірки, службового розслідування, і, як вбачалося з відповіді Міської ради на лист обласної прокуратури, цей орган не мав наміру звертатися до суду з позовом, або вживати заходи для усунення порушень інтересів держави, перевірки обставин, які викладені прокурором у листі №15/2-22вих-20 від 23.09.2020.
5.23.Міська рада не повідомила прокурора й про відсутність порушень законодавства про публічні закупівлі з аргументацією своєї позиції.
5.24.Тому, Міська рада фактично усунулась від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, територіальної громади міста, виконання функцій управління об`єктами комунальної власності, про необхідність захисту яких зазначав прокурор.
5.25.Крім того, як вбачається з першого аркушу листа обласної прокуратури №15/2-22вих-20 від 23.09.2020, цей лист отримано Міською радою в той же день. З позовом прокурор до суду звернувся 12.10.2020, тобто після спливу 18 днів з дня повідомлення Міської ради про порушення інтересів держави. У період з 23.09.2020 по 12.10.2020 органом місцевого самоврядування не повідомлено прокуратуру про заходи, які вживаються з метою захисту інтересів держави, територіальної громади або про наміри вжити ці заходи у найближчий час. Орган місцевого самоврядування не проявив жодної зацікавленості перевірити обставини, викладені прокуратурою у повідомленні, та факти порушення виконавчим органом законодавства у сфері публічних закупівель з метою попередження витрачання бюджетних коштів. Указане вище спростовує як висновки апеляційного суду про ненадання прокурором розумного строку Міській раді на реагування на стверджувані порушення, так і висновки про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави.
5.26.Колегія суддів також зазначає, що зміст позиції Міської ради у цій справі не свідчить про те, що остання підтримує позов прокурора. Так, у суді першої інстанції представником Міської ради подано письмові пояснення, відповідно до яких Міська рада вважає, що прокурор не набув права звертатись до суду з указаним позовом, що право на звернення до суду щодо вжиття заходів усунення виявлених порушень під час здійснення фінансового контролю належить Держаудитслужбі України, що застосування переговорної процедури укладення договору є правом замовника. Крім того, Міською радою самостійно оскаржено рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.
5.27.У цьому випадку підлягають застосуванню положення статті 55 ГПК України та висновки, що містяться у пунктах 55-56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Так, у пункті 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин статті 55 ГПК України передбачає такі правила:
-          якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;
-          відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.
У пункті 56 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду вказала, що у перелічених у цій статті випадках йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. У таких випадках суд не повинен залишати позов прокурора без розгляду, адже такі процесуальні дії свідчать про те, що компетентний орган по суті відмовляється від захисту інтересів держави в судовому процесі.
5.28.Однак, суд апеляційної інстанції, у порушення статей 236, 237 ГПК України, не взяв до уваги, що у цій справі матеріалами підтверджено, як бездіяльність Міської ради після звернення до неї обласної прокуратури з листом №15/2-22вих-20 від 23.09.2020, так і фактичну відмову органу місцевого самоврядування від захисту інтересів, про які зазначав прокурор.
5.29.Водночас висновки апеляційного суду формально зводяться до зосередження їх на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав до Міської ради 23.09.2020, та поданням 12.10.2020 позову у справі, проте суд апеляційної інстанції не врахував, що такий проміжок часу не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Такий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі №913/124/20, від 23.03.2021 у справі №917/665/20, від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 15.12.2021 у справі №922/490/21, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 14.06.2022 у справі  №927/172/21.
5.30.Суд апеляційної інстанції послався також на те, що прокурором на аналіз Міською радою викладених в листі від 23.09.2020 порушень надано чотири робочих дні, без урахування нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 №95. Разом з тим, судом не взято до уваги, що вказаний лист обласної прокуратури отриманий Міською радою в той же день за вхідним номером 12/4603 від 23.09.2020, що не заперечувалось учасниками справи.
5.31.Зазначене у сукупності свідчить про належне підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави у цій справі в особі Міської ради в порядку, передбаченому статтями 53, 54 ГПК України та статті 23 Закону "Про прокуратуру". Водночас оскаржувану постанову у справі №904/5558/20 прийнято з неправильним застосуванням положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру", застосований судом апеляційної інстанції підхід є занадто формалізованим та таким, що не охоплює усіх особливостей цього спору.
Щодо належності обґрунтування прокурором підстав для звернення з цим позовом
5.32.Прокурором у позові зазначалось про те, що відповідно до статті 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності.
5.33.Згідно з частиною першою статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.
5.34.Частиною восьмою статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.
5.35.Сільські, селищні, міські ради, відповідно до статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
5.36.На території міста Дніпра таким органом місцевого самоврядування є Міська рада.
5.37.У позові прокурором зазначалось, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу. Прокурор вказував, що виконання зобов`язань за оскаржуваним договором, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.
5.38.Відповідно до частини третьої статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.
5.39.Таким чином, прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері публічних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави (суспільства). Саме держава взяла на себе обов`язок відповідно до статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.
5.40.Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі. Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.
5.41.При цьому, метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
5.42.Так, послуги з поточного ремонту автошляхів міста за оскаржуваним договором оплачувались за рахунок коштів місцевого бюджету.
5.43.Використання коштів місцевого бюджету беззаперечно становить суспільний інтерес, стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців міста Дніпра.
5.44.Загроза порушення зазначених інтересів держави, територіальної громади полягає у потенційно неефективному використанні бюджетних коштів через відсутність конкуренції серед учасників, а також відсутність максимальної економії та ефективності.
5.45.Прокурор зазначив, що замовником, внаслідок безпідставного застосування переговорної процедури закупівлі, позбавлено інших учасників можливості надати свої пропозиції для участі у тендері, а також втрачено можливість максимально ефективного використання коштів місцевого бюджету.
5.46.Такі дії, за твердженням прокурора, створили загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок використання бюджетних коштів та призводять до неможливості виконання завдань держави.
5.47.Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" унормовано, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
5.48.Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.
Відповідно до пунктів 1.1, 1.2, 1.3, 2.1 Положення про Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 01.12.2016 №54/16, Департамент є виконавчим органом міської ради, підзвітний та підконтрольний міській раді та міському голові, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів згідно з розподілом повноважень.
5.49.За змістом пунктів 1.6, 2.2 зазначеного Положення Департамент є головним розпорядником коштів міського бюджету та замовником на виконання робіт відповідно до завдань Департаменту, зокрема щодо реалізації політики комплексного розвитку благоустрою, інфраструктури та будівництва міста.
5.50.Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету Департаментом, засновником якого є Міська рада, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування виконавчим органом договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів міста, свідчить про порушення економічних інтересів територіальної громади міста Дніпра.
5.51.Отже Міська рада, будучи засновником Департаменту, яка фінансує його діяльність, здійснює управління ним та контроль за його фінансово- господарською діяльністю, зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів міста Дніпра, у зв`язку з чим Міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, під час виконання договору про надання послуг, який укладено за результатами проведеної переговорної процедури, а тому виступає належним позивачем у цій справі.
5.52.Таким чином, висновок апеляційного суду у справі №904/5558/20 про незазначення прокурором у позові обставин порушення або загрози порушення інтересів держави, територіальної громади міста Дніпра, суперечить матеріалам справи.
5.53.Поряд з цим, здійснений судом апеляційної інстанції аналіз ефективності обраного прокурором способу захисту прав у вигляді пред`явлення лише немайнових вимог про оспорення актів спірної закупівлі, без пред`явлення вимог майнового характеру про компенсацію завданих порушенням процедури закупівлі збитків, колегія суддів вважає передчасним, оскільки такі обставини можуть впливати лише на результат розгляду справи по суті спору, однак не можуть бути підставою для залишення позову прокурора без розгляду на підставі статті 226 ГПК України.
6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат

6.1.Положеннями статті 300 ГПК України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
6.2.Відповідно до статті 308 Господарського процесуального кодексу суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
6.3.Згідно з частинами четвертою, шостою статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції; підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.
6.4.З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції належить скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
6.5.Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 ГПК України).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Касаційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити. 
2.Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 у справі №904/5558/20 скасувати.
3.Справу №904/5558/20 передати на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             С.В. Бакуліна

Судді                                                                                                          О.Р. Кібенко

                                                                                                                                                                                                       
                                                                                                                   Л.В. Стратієнко